Sentencia Social Nº 698/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 517/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00698/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100549, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 517 /2008

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S

Recurrido/s: Carlos Jesús , ARDOVRIES ESPAÑA,S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 40 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintidós de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 698

En el RECURSO SUPLICACION 517/2008, formalizado por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social, en nombre y representación de el INST. NAC. DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 27-7-08, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 40 /2008, seguidos a instancia de D. Carlos Jesús , representado por el Letrado D. FAUSTINO SANCHEZ LAZARO, frente a los recurrentes y la empresa ARDOVRIES ESPAÑA, S.A., representada por la Letrado Dña. Elena Bravo Nieto, en reclamación por JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- La Entidad Gestora procedió a reconocer prestación de jubilación en el 2001, conforme a una base reguladora por el régimen especial agrario.-

2º.- se le reconoce una base reguladora sobre la tramitación de dicha jubilación conforme al Régimen Espacial Agrario por Cuneta Propio de 602,52 euros/mes.

3º.- Que conforme a la relación laboral entre el que suscribe y la empresa URVASA (actualmente Ardovries españa, S.A.) desde el año 1.985, relación fundada en un trabajo por cuenta ajena estuvo basodo:

-en trabajos fijos discontinuos entre el año 1.985 y 1.988;.

- que con fecha de marzo de 1989 se inició una relación laboral de carácter inderfinido sin que existiesen ninguna desvinculación laboral hasta el años 2001, fdcha en la que se tramitó la jubilación del que suscribe.

4º.- Realizada en tiempo y forma la conciliación previa no tuvo buen fin."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo estimar íntegramente y así lo hago, la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIADA SOCIAL y la empresa ARDOVRIES ESPAÑA S.A..., y en su virtud condenar a INSS a que abone al actor la cantidades correspondientes, en atención, a una base reguladora de 1.008,82 euros, en pensión de jubilación del 100% de la misma, con efectos al 22/10/02."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada INSS y TGSS. Tal recurso fue objeto de impugnación por D. Carlos Jesús Y POR ARDOVRIES ESPAÑA, SA. ,representada esta última por la Letrado Dña. Elena Bravo Nieto objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30-10-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que, estimando la demanda origen de las actuaciones, reconoce al demandante la cuantía de la pensión de jubilación y los efectos de ella que reclama, interpone recurso de suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, formulando un único motivo en el que, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 161.1.b y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , efectuando ahora una serie de alegaciones, tanto fácticas como jurídicas, que no se efectuaron en la instancia, puesto que en el acto del juicio, lo único que se alegó por la representación de la entidad demandada fue que "se opone a la demanda por las razones del Expediente Administrativo".

Pero es que, aunque pasáramos por alto esa circunstancia y aceptáramos que es suficiente esa remisión al expediente administrativo, en el que consta un escrito con contenido casi idéntico al que tiene el recurso, se parte de varias circunstancias que no constan en el relato fáctico de la sentencia recurrida y que no se han tratado siquiera de introducir en él, como que el trabajador demandante ha cotizado, durante su vida laboral, 19 años al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social como trabajador por cuenta propia, otros 9 años al mismo Régimen como trabajador por cuenta ajena y 11 años al Régimen General. Introduce la recurrente, igualmente, cuestiones que no se plantearon ni en la demanda ni en el acto del juicio y que, por tanto, no se resolvieron en la sentencia, como es que en el citado régimen, cuando se trata de trabajadores por cuenta propia, no se integran las lagunas de cotización con las bases mínimas para el cálculo de la pensión, cuando, como se ha dicho, ni en la demanda ni en la sentencia se justifique en esa integración de lagunas el incremento de la base reguladora que en la primera se pretende y en la segunda se acoge.

En lo único que se basan la demanda y la sentencia es en la aplicación de las normas establecidas sobre bases de cotización a los efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en la Orden de 30 de mayo de 1991, por la que se da nueva regulación a los Sistemas especiales de Frutas y Hortalizas e Industria de Conservas Vegetales, dentro del Régimen General de la Seguridad Social, alegándose en la demanda que la pensión debió reconocerse en el Régimen General porque debieron efectuarse en él las que lo fueron en el Agrario, mientras que en la sentencia la cuestión del régimen aplicable ni se plantea, el juzgador cita dos sentencias de esta Sala sobre el cálculo de la base reguladora de la pensión en aquellos sistemas especiales y la mencionada Orden y dice que han de aplicarse los coeficientes correctores correspondientes que, para la adición de la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que se haya cotizado, se establecen en el art. 6 .

En todo caso, incluso soslayando lo hasta aquí expuesto, resulta que no se podría resolver el recurso porque ni en la demanda ni en la sentencia recurrida se hacen constar cuales sean las bases de cotización a que hay que aplicar esos coeficientes ni si lo han de ser o no a todas las que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base reguladora. En la sentencia se dice "dando por ciertas, las operaciones aritméticas realizadas por la actora y aplicando la legislación precedente, resultan, una base reguladora de...", cuando ni en la demanda ni en el acto del juicio ni entre las pruebas de la parte actora ni en ningún otro lugar de los autos consta cálculo alguno efectuado por dicha parte, no ya las operaciones, sino tampoco las bases con las que habría que efectuarlas, ya que, como se dijo, no se especifica base de cotización ninguna.

Es cierto que muchos de los defectos que se achacan al recurso parten de los que se contienen también en la demanda y en la sentencia, pues en la primera se incumple el requisito de la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas exigido en el art. 80.1.c) LPL y en la segunda el artículo 97.2 de la misma ley , que obliga al juzgador de la instancia a consignar en el relato de hechos probados de su sentencia cuantos elementos fácticos sean precisos para resolver la cuestión planteada, no sólo aquellos que le sirvan para fundar la resolución que va a dictar, sino, también, aquellos otros en los que puede basar una diferente el Tribunal que conozca del recurso, doctrina cuya aplicación lleva a anular la sentencia impugnada por insuficiencia de su relato fáctico y consiguiente infracción del artículo antes citado, norma de orden público e ineludible acatamiento que vela por el principio de tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la Constitución, con lo que el recurrente podría haber solicitado esa nulidad, bien desde la entrada de la demanda en el Juzgado, para que se exigiera al demandante la subsanación de los defectos en la forma que permite el art. 81.1 LPL , bien ahora en el recurso la de la sentencia recurrida para que se dictara otra en la que también se subsanaran las omisiones mencionadas.

En cambio, esta Sala no puede acordar esas anulaciones si no se lo piden las partes pues lo impide el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según cuyo segundo párrafo, en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal y es claro que no estamos ante ninguno de tales supuestos.

SEGUNDO.- En cambio, debe prosperar la otra alegación que se contiene en el recurso, la relativa a los efectos de la nueva cuantía de la pensión reconocida en la sentencia recurrida, pues, en efecto, la disposición final tercera de la Ley 42/2006, con efectos de 1 de enero de 2007 y vigencia indefinida, añadió un párrafo segundo al apartado 1 del art. 43 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que queda redactado en los términos siguientes "si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el art. 45 ".

Por ello, habiéndose solicitado la revisión de la pensión que el demandante tenía reconocida el 24 de octubre de 2007, cuando ya estaba vigente la nueva redacción del precepto y no estando ante ninguno de los supuestos en que no se aplica la regla de retroactividad de tres meses, han de limitarse de esa forma los efectos del reconocimiento de la nueva cuantía.

En definitiva, el recurso ha de ser estimado en parte en la forma que se deduce de lo anteriormente expuesto, revocando del mismo modo la sentencia recurrida.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de D. Carlos Jesús , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ARDOVRIES ESPAÑA SA, revocamos la sentencia recurrida para fijar el 24 de julio de 2007 como fecha de efectos de la nueva cuantía de la pensión de jubilación del trabajador demandante que le ha sido reconocida en la sentencia recurrida, que confirmamos en el resto de sus pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.