Sentencia Social Nº 698/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1877/2009 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. EDUARDO JESUS RAMOS REAL (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2012.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. /Dna. Alejandro y MINISTERIO DE DEFENSA contra INSERTAR TIPO RESOLUCIÓN RECURRIDA de fecha21 de mayo de 2009 dictada en los autos de juicio no 0001535/2008 en proceso sobre Derechos-cantidad, y entablado por D. Alejandro contra MINISTERIO DE DEFENSA.

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Alejandro frente a la Administración General del Estado (Ministerio de Defensa) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 21 de mayo de 2009 por el JUZGADO de lo SOCIAL No 9 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Alejandro presta servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ministerio de Defensa, con la antigüedad de 12 de julio de 1974, categoría profesional de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales, y salario promedio mensual de 1.734,41 euros brutos, con prorrateo de pagas extras. SEGUNDO.- Por Decreto 3/2008 el Gerente del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria, y según acuerdo de la Junta General del Consorcio en sesión ordinaria de fecha 12 de diciembre de 2007, dispuso nombrar al actor personal eventual de confianza y asesoramiento especial, para ocupar el puesto de trabajo con código 3.1.1285, denominado Adjunto/a a la Gerencia. Entre las características del nombramiento destacaban: retribuciones: complemento de destino 26, complemento específico 70, más la pagas extras reglamentarias y complemento de productividad establecido en el acuerdo de condiciones de trabajo. Asimilación a grupo de titulación A1. El régimen jurídico del nombramiento sería el previsto en la Leyes para el personal eventual. En su virtud, el cese será libre y tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se presta la función de confianza o asesoramiento. El actor tomó posesión de su cargo el día 9 de enero de 2008. TERCERO.- Con fecha entrada 26 de diciembre de 2007, el actor interesó la concesión de excedencia forzosa, conforme a lo establecido en el Convenio Único del Personal Laboral de la AGE, con efectos desde el día 8 de enero de 2008. CUARTO.- Por Resolución de fecha 16 de enero de 2008 de la Subdirectora General de Personal Civil del Ministerio de Defensa, se acordó la situación de excedencia forzosa por designación o elección para cargo público o sindical, con fecha efectos 8 de enero de 2008. QUINTO.- Con fecha 14 de julio de 2008 (fecha registro salida 15 de julio de 2008) se dictó resolución por parte de la entidad demandada, anulando la resolución de 16 de enero de 2008, pasando al actor a la situación de excedencia voluntaria por interés particular desde la fecha 8 de enero de 2008. Y ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , al apreciarse la existencia de error de hecho en la resolución por la que se acordó la excedencia forzosa. La citada resolución fue notificada al actor en fecha 4 de agosto de 2008. SEXTO.- En fecha 20 de agosto de 2008, el actor interpuso reclamación previa contra la resolución de fecha 14 de julio de 2008. SÉPTIMO.- Con fecha 29 de agosto de 2008, el actor remitió, vía fax, a la entidad demandada escrito solicitando el reingreso al servicio activo, con efectos 1 de septiembre de 2008. OCTAVO.- Por resolución de fecha 17 de septiembre de 2008 se resolvió reingresar al actor al servicio activo en la plaza con código de puesto 4946690, plaza que debería ocupar de forma provisional. La reincorporación efectiva tuvo lugar con fecha efectos 1 de noviembre de 2008. Adscripción provisional por reingreso al servicio activo. NOVENO.- En el mes de septiembre de 2008, el actor percibió una remuneración del Consorcio de Emergencias de GC de 3.344,86 euros, incluida prorrata de pagas extras. Sin prorrata ascendería a la suma de 2.787,38 euros. DÉCIMO. Se agotó la vía previa.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Alejandro contra el Ministerio de Defensa REVOCANDO la resolución de fecha 14 de julio de 2008 y DECLARANDO al actor en situación de excedencia forzosa en virtud de la resolución de fecha 16 de enero de 2008, no impugnada, CONDENANDO a la entidad demandada a estar y pasar por tal resolución y ABSOLVIENDO a la misma del resto de pretensiones esgrimidas en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado el interpuesto por la Administración demandada de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se senaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por el actor, D. Alejandro , trabajador que presta servicios para el Ministerio de Defensa desde el día 12 de julio de 1974 con la categoría profesional de Técnico Superior en Actividades Técnicas y Profesionales (Grupo III) que, habiéndole sido reconocida la situación de excedencia forzosa para prestar servicios en el Consorcio de Emergencias de Gran Canaria por resolución de la Subdirección General de Personal Civil del Ministerio de Defensa de fecha 16 de enero de 2008 y ser reconvertida ésta posteriormente en excedencia voluntaria por resolución del mismo Organismo de fecha 14 de julio de ese ano, interesaba que se declarara la nulidad de la segunda de las resoluciones referidas, al considerar que la misma fue dictada en fraude de ley y utilizando un procedimiento de rectificación de errores de hecho inadecuado para ello, y que se condenara a la Administración demandada a abonarle la cantidad de 68.000 € por los danos y perjuicios que se le ha ocasionado con ello, accediendo a la primera pero no a la segunda de dichas pretensiones.

Frente a dicha sentencia se alzan:

el actor, mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia combatida, sea estimada en su integridad la demanda y se reconozca su derecho a ser indemnizado por los danos y perjuicios causados;

la Administración demandada, mediante recurso de igual clase articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la misma, se dicte otra desestimando íntegramente la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática procederemos a resolver primeramente el recurso interpuesto por el Ministerio de Defensa, encontrándonos con que por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 56 del II Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado y del artículo 46 párrafo 1o del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que el actor ha solicitado libre y voluntariamente su reingreso al servicio activo como personal laboral del Ministerio de Defensa, el mismo carece de acción para solicitar la reposición en la situación de excedencia forzosa.

El Magistrado de instancia declara la nulidad de la resolución de la Subdirección General de Personal Civil del Ministerio de Defensa de fecha 14 de julio de 2008, por la que se revocaba la situación de excedencia forzosa para prestar servicios en el Consorcio de Emergencias de Gran Canaria que inicialmente fuera reconocida al actor por resolución del mismo Organismo de fecha 16 de enero de 2008, por considerar que para ello la Administración tenía que haber acudido al procedimiento de revisión de oficio previsto en los artículos 102 a106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y no al procedimiento de rectificación de errores materiales previsto en el artículo 105 párrafo 2o del mismo cuerpo legal .

Ante tal posicionamiento jurídico esta Sala ha de reaccionar al considerarlo erróneo, pues cuando las Administraciones Públicas acuden al mercado de trabajo para obtener los medios personales necesarios para desarrollar su actividad específica (concertando para ello contratos de trabajo) ocupan la posición jurídica de empleadores o empresarios contemplada en el artículo 1 párrafo 2o del Estatuto de los Trabajadores y a esas relaciones se les aplican las normas del Derecho del Trabajo, con algunas especialidades que no vienen al caso (en materia de contratación, de efectos de la declaración de improcedencia del despido, de negociación colectiva y del ejercicio del derecho de huelga).

Como consecuencia de ello, los actos administrativos de contenido laboral dictados por las Administraciones empleadoras no están sometidos a la ley 30/1992 sino a la normativa laboral ordinaria y su control jurisdiccional no está encomendado al orden jurisdiccional contencioso-administrativo sino al social. Así, a nadie se le pasa por la cabeza que si una Administración Pública despide a un trabajador y luego decide readmitirlo para ello tenga que acudir al procedimiento de revisión de oficio de actos administrativos previsto en los artículos 102 a 106 de la Ley 30/1992 y que la resolución que dicte es impugnable ante los juzgados de lo contencioso-administrativo. Lo dicho es extensible a los supuestos en los que la Administración reconoce o revoca una situación de excedencia forzosa al personal laboral a su servicio. La jurisprudencia que el Magistrado de instancia utiliza como fundamento de su resolución se refiere a actos de las Administraciones Públicas sometidos a Derecho Administrativo y no viene al caso. Debió por ello entrar a resolver si el actor tenía derecho o no a una excedencia forzosa por el hecho de ser nombrado personal eventual del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria.

El artículo 46 párrafo 1o del Estatuto de los Trabajadores dice literalmente:

'La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público'.

Por su parte el artículo 56 del II Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración General del Estado , bajo la rúbrica 'Excedencia forzosa', dispone:

1. La excedencia forzosa, que dará derecho a la reserva del puesto y al cómputo a efectos de antigüedad de todo el tiempo transcurrido en la misma, se concederá al contratado laboral fijo, por la designación o elección para un cargo público o función sindical electiva, de ámbito provincial o superior, de acuerdo con los Estatutos del Sindicato, que imposibilite la asistencia al trabajo.

El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público o función sindical, produciéndose la reincorporación inmediatamente. En caso de no efectuarse la solicitud de reingreso en el indicado plazo, el trabajador pasará a la situación de excedencia voluntaria por interés particular por un período mínimo de dos anos.

A los efectos de este artículo se entiende por cargo público el cargo político temporal o amovible al que se accede por elección, por designación o por nombramiento de la autoridad competente y que conlleva el ejercicio o participación cualificada en las labores de gobierno o decisión política. En ningún caso podrá entenderse incluido en este apartado el desempeno de cargos de carácter permanente.

2. Se encontrará en esta situación el personal que solicite el reingreso al servicio activo una vez cumplida la pena de suspensión de empleo, y no le sea concedido en el plazo de seis meses, salvo que se deba a causas imputables al interesado.

Los excedentes forzosos tendrán en este supuesto derecho al percibo del salario base, pagas extraordinarias, antigüedad y, en su caso, el complemento personal de unificación y el complemento personal de antigüedad.

3. También se producirá la excedencia forzosa cuando encontrándose el trabajador en situación de servicio activo, excedencia con derecho a reserva de puesto de trabajo o suspensión de contrato con reserva de puesto de trabajo, exista privación de libertad por sentencia condenatoria firme, sin perjuicio de que por expediente disciplinario se adopten las medidas correspondientes o que la sentencia condene a pena de inhabilitación.

Los trabajadores en esta situación que, una vez en libertad, soliciten el reingreso, y no se les conceda en el plazo de seis meses, salvo causas imputables a ellos mismos tendrán derecho transcurrido el plazo mencionado al percibo del salario base, pagas extraordinarias, antigüedad y, en su caso, el complemento personal de unificación y el complemento personal de antigüedad. El percibo de estas retribuciones será incompatible con el del subsidio.

El plazo para la solicitud de reingreso será de un mes a partir de la fecha de extinción de la responsabilidad penal, en caso de no efectuarse la solicitud de reingreso en el indicado plazo, el trabajador pasará a la situación de excedencia voluntaria por interés particular con fecha de efectos desde la extinción de la responsabilidad penal.

4. En el supuesto de que con arreglo a la legislación correspondiente el trabajador privado de libertad pudiese acceder al tercer grado penitenciario, a petición del mismo se procederá a su reingreso provisional y condicionado, con arreglo a lo dispuesto para la excedencia voluntaria, a fin de facilitar el acceso a dicha situación penitenciaria. Si en el plazo de seis meses desde la concesión del reingreso no se hiciese efectivo el pase al tercer grado penitenciario, volverá automáticamente a la situación de excedencia forzosa.

5. Los excedentes forzosos no podrán desempenar actividades en el sector público, bajo ningún tipo de relación funcionarial o contractual, sea de naturaleza laboral o administrativa, salvo las susceptibles de autorización, de acuerdo con lo dispuesto en el régimen de incompatibilidades.

La obtención de un puesto de trabajo o la realización de una actividad en dicho sector determinará el pase a la situación de excedencia voluntaria por aplicación de la normativa de incompatibilidades'.

El Tribunal Supremo, a la hora de determinar el concepto de cargo público que da derecho a la excedencia forzosa, ha unificado doctrina en sentencia de 13 de noviembre de 2007 diciendo que:

'Para la decisión del presente recurso debemos seguir, con determinadas puntualizaciones, la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la interpretación del art. 46.1 ET , que ha sido aplicada recientemente en STS 18-9-2007 (rec. 2432/2006 ) y que también ha inspirado la solución contenida en otras sentencias precedentes como STS 20-9-2000 (rec. 3631/1999 ) y STS 7-3-1990 ). De acuerdo con esta doctrina, que el presente caso obliga a precisar, el 'cargo público' que da derecho a pasar a la situación de excedencia forzosa no es el permanente 'burocrático de carrera', sino el cargo 'político temporal o amovible al que se accede por elección o por designación de la autoridad competente' ( STS 7-3-1990 ), y cuyo desempeno imposibilite la asistencia al trabajo ( art. 46.1 ET ).

La adscripción a uno u otro de estos dos grupos de servidores públicos es clara en muchos supuestos, pero ha planteado dudas en otros, en los que se trata de empleos de confianza y designación política en cuyo desempeno profesional prevalecen los aspectos de gestión o de asesoramiento técnico. Así sucede en el presente litigio, donde la actora desarrolló inicialmente labores de asesoramiento para'comunicación' de los 'programas municipales de empleo', luego de asesoramiento 'sobre los trámites administrativos para la creación de una radio municipal, y ahora está en el gabinete de prensa de la concejalía de medio ambiente y comunicación'. Como se destaca en los hechos probados de la sentencia recurrida, estos cometidos profesionales han dado lugar a su inclusión dentro del 'personal eventual' de régimen laboral del Ayuntamiento de Málaga. Lo que nos corresponde puntualizar y resolver ahora es si nos encontramos o no ante un 'cargo público' a los efectos del art. 46.1 ET .

Pues bien, una interpretación sistemática y finalista de la normativa sobre las situaciones de excedencia inclina a una respuesta negativa a la pregunta anterior. La finalidad del instituto de la excedencia forzosa no es facilitar que los trabajadores incorporados a la Administraciones públicas por designación política desarrollen de manera privilegiada una doble paralela carrera profesional, sino evitar la ruptura o el impedimento de la carrera profesional anterior como consecuencia del desarrollo temporal de cargos políticos en el sentido más propio de la expresión. El interés protegido en la excedencia forzosa no es sólo el interés del trabajador designado, que hay que coordinar con el de otros trabajadores y el de la empresa de origen, sino también el interés público en que la vinculación laboral no sea obstáculo para el desempeno de los cargos políticos oficiales.

En esta acepción propia y estricta de 'cargo público' se incluyen por una parte los cargos representativos o electivos y por otra parte los cargos de designación política que participan en las decisiones de Gobierno mediante el desempeno personal de los distintos órganos de las Administraciones públicas. Dentro de este campo de aplicación se encuentran numerosos cargos orgánicos (Ministros, Subsecretarios, Secretarios Generales, Directores Generales, cargos equivalentes de las Administraciones autonómicas o municipales, Delegados del Gobierno, Directores o Delegados provinciales, etcétera) pero no los empleos de gestión o asesoramiento, aunque se trate de puestos de confianza, que llevan a cabo una labor de apoyo de quienes desempenan los anteriores cargos políticos. Para el desarrollo de estos cargos técnicos de apoyo están previstas en el ordenamiento laboral otras situaciones como la excedencia voluntaria ( art. 46.6 ET ) y la suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes ( art. 45.1.a ET ).

La proyección de la doctrina anterior sobre el presente litigio lleva a la conclusión de que la actora no se encuentra en el círculo limitado de los cargos públicos con derecho a excedencia forzosa. Ninguno de los cargos de asesoramiento técnico o comunicación desarrollados por la actora constituye un cargo político oficial en el sentido expuesto. Ciertamente su empleo no le permite continuar en el puesto de ayudante de programación desempenado en su empresa de origen. Pero el empleo de destino no es ni un cargo de elección representativa ni tampoco un cargo orgánico en una Administración Pública, cuyo titular participe en la adopción de las decisiones de Gobierno. La situación en su anterior empleo que le puede corresponder es la excedencia voluntaria regulada en el art. 46.2 ET y en los convenios colectivos aplicables, o la suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo del art. 45.1.a ET '.

En el presente caso nos encontramos con que el actor, que era y es Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales del Ministerio de Defensa desde el día 12 de julio de 1974 y estaba destinado en la Base Aérea de Gando, el día 12 de diciembre de 2007 es nombrado personal de confianza y asesoramiento (Adjunto a la Gerencia) en el Consorcio de Emergencias de Gran Canaria y para poder desempenarlo solicita la excedencia forzosa.

Este tipo de cargos, según la jurisprudencia que acabamos de ver, no reúne los requisitos precisos para ser considerado 'cargo público' a los efectos de dar derecho a pasar a la situación de excedencia forzosa, pues es un simple empleo de gestión y asesoramiento y no un cargo representativo o electivo que participe de las decisiones de Gobierno mediante el desempeno personal de los distintos órganos de las Administraciones Públicas. Para el desarrollo de estos cargos técnicos de apoyo están previstas las situaciones de excedencia voluntaria del artículo 46 párrafo 6 o y de suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes del artículo 45 párrafo 1o letra a) ambos del del Estatuto de los Trabajadores , pero no la excedencia forzosa del artículo 46 párrafo 1o del mismo cuerpo legal .

Por cuanto se ha expuesto, hemos de concluir que la resolución de la Subdirección General de Personal Civil del Ministerio de Defensa de fecha 14 de julio de 2008 por la que se deja sin efecto la situación de excedencia forzosa reconocida al actor por resolución del mismo Organismo de fecha 16 de enero de 2008 y se pasa al trabajador a la situación de excedencia voluntaria por interés particular es conforme a derecho. Tal conclusión resuelve no solo el presente motivo de suplicación sino también, en sentido negativo, el recurso de suplicación interpuesto por el demandante frente a la sentencia de instancia.

No habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede la estimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la Administración demandada, debiendo ser revocada la sentencia combatida para desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Alejandro frente a la Administración General del Estado (Ministerio de Defensa), a la que se absuelve de todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejandro contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL No 9 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 1.535/2008 y estimamos el de igual clase interpuesto contra la misma por la Administración General del Estado (Ministerio de Defensa) y, con revocación de ésta, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por D. Alejandro frente a la Administración General del Estado (Ministerio de Defensa), a la que se absuelve de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/37/1877/09 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.