Sentencia Social Nº 698/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6093/2011 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

RSU 0006093/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00698/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6093/11

Sentencia número: 698/12

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a veinte de julio de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6093/11 formalizado por el Sr. Letrado D. Guillermo Pérez-Cosío Mariscal en nombre y representación de D. Marino contra la sentencia de fecha veinticuatro de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID , en sus autos número 379/10, seguidos a instancia del citado recurrente frente a ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Marino , prestó servicios para Radio Nacional de España, como trabajador fijo de plantilla, con categoría de redactor. Finalizó su relación laboral el 31-12-06 con motivo de su adhesión voluntaria al Expediente de Resolución de empleo n° NUM000 aprobado por el Ministerio de Trabajo mediante Resolución de fecha 14-11-06.

SEGUNDO.- Al actor, en el momento de la extinción de su relación laboral le son de aplicación las condiciones del E.R.E. n° NUM000 reguladas a través del Texto Articulado del Plan de empleo para RTVE; en concreto, las establecidas en el apartado 4: MEDIDAS DE DESVINCULACIÓN PARA TRABAJADORES CON 52 O MÁS AÑOS QUE NO CUMPLAN LOS REQUISITOS LEGALES DE ACCESO A LA JUBILACIÓN ORDINARIA EN EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Damos por reproducido el texto íntegro citado, aportado por ambas partes.

TERCERO.- Con el fin de realizar el seguimiento de los compromisos contemplados en el Acuerdo citado y de resolver cuantas discrepancias puedan plantearse en el desarrollo de las medidas contempladas en el mismo, se constituyó una comisión Mixta de Interpretación y Aplicación, de carácter paritario, integrada por representantes de la Dirección y de la representación sindical firmante del Acuerdo.

CUARTO.- En Acta de la Comisión mixta paritaria de interpretación del ERE de 15-07-09 la Dirección, en relación con la aplicación del articulo 4.7 del Texto de empleo para trabajadores de RTVE, "INCOMPATIBILIDADES" expuso una serie de actuaciones para el cumplimiento del mismo que se resumían en:

-colaboración gratuita para empresas de la competencia con RTVE: Se descontará del Plan de Rentas los días correspondientes.

-Trabajo remunerado para empresas de la competencia con RTVE: Se descontará del Plan de Rentas los días correspondientes.

-colaboración gratuita para la Corporación y/o sus Sociedades S.M.E. TVE Y S.M.E. RNE: Es una situación incompatible con la desvinculación por el ERE N° NUM000 si esta se produce de forma continuada (salvo que sea esporádica y por una sola vez).

Se actuará ante cualquier denuncia que se reciba, y de oficio, si por parte de la Presidencia del consejo de Liquidación del ente Público RTVE, o por parte de esta Comisión de Seguimiento, se detecta alguna situación que pudiera ser susceptible de incompatibilidad. Se solicitará información al afectado/a para determinar los descuentos a efectuar sobre el importe mensual que percibe del Plan de Rentas."

QUINTO.- El actor solicitó cuando estaba en activo autorización de compatibilidad para participar ocasionalmente en la tertulia del programa "Alto y Claro" de Telemadrid, y en Resolución de 26-07-04 la Directora General de la Función Pública considera exceptuada del régimen de incompatibilidades dicha actividad privada para la que se solicitaba compatibilidad, dado que se trataba de un supuesto de participación ocasional en coloquios y programas en un medio de comunicación social, siembre que no impida o menoscabe el estricto cumplimiento de los deberes del interesado en su actividad pública principal, y

en especial, el estricto cumplimiento del horario de trabajo. No obstante, se exigía previamente la autorización de la Dirección de Personal del Ente Público Radio nacional de España.

SEXTO.- La demandada abona al actor, tras su desvinculación, una renta irregular diferida en el tiempo por el importe resultante de aplicar un porcentaje sobre la Base salarial bruta, equivalente al 92% del salario neto. Durante dos años, tras la desvinculación, el actor percibió prestación contributiva por desempleo, complementando la demandada el resto hasta el porcentaje anteriormente señalado.

Transcurridos los dos años, la demandada viene asumiendo el pago total del importe bruto garantizado hasta el momento en que el trabajador alcance la edad ordinaria de jubilación regulada en la Ley de Seguridad Social. Además, tras finalizar la prestación de desempleo, la demandada formalizó con la TGSS un Convenio Especial para mantener las bases de cotización necesarias para que el actor alcance, en su momento, la base reguladora correspondiente, sin que se produzca merma en la misma.

SÉPTIMO.- El actor viene percibiendo de la demandada las cuantías que constan en el documento 7 de la demandada. En concreto, la cuantía mensual percibida en 2009 (a partir de marzo) ascendía a 4673,36 euros; y en 2010, 4687,38 euros.

OCTAVO.- La demandada practicó al actor los descuentos que figuran en su demanda y escrito ampliatorio, por los días de colaboración en empresas de la competencia, a saber:

-septiembre/09: 778,96 euros. (5 días: de enero a sept/09).

-octubre/09: 155,79 euros. (1 día: 15-09-09. TELEMARID)

-Noviembre/09: 311,58 euros. (2 días: 9 y 16-11-09 VEO 7)

-Diciembre/09: 467,38 euros. (3 días. 23 Y 30-11-09: VEO 7. 20-10-09: TELEMADRID)

-Enero/l0: 467,38 euros. (3 días. 14 y 23-12-09: VEO 7. 22-12-09: TELEMADRID).

-Febrero/l0: 781,23 euros (5 días. 11 y 28-1-10 y 2-02- VEO 7 9 Y 10-02-10 VEO 7)

-Marzo/l0: 156,25 euros. (1 día: 16-02-10: VEO 7).

-Abril/10: 781,23 euros. (5 días: 16 y 21-03-10; y 6, 7 y 13-04-10: VEO 7)

-Mayo/l0: 468,74 euros. (3 DÍAS: 14 Y 27-04-10; y 6-05-10. VEO 7.)

-Junio/l0: 937/48 euros. (6 días: 10, 25 y 28-05-10 y 2, 8 y 13-06-10: VEO 7).

Total descontado: 5306,02 euros.

NOVENO.- Se ha agotado la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Marino frente a ENTE PÚBLICO RTVE EN LIQUIDACIÓN y ABSUELVO a dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de noviembre de 2011 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 4 de julio de 2012, señalándose el día 18 de julio de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, sobre reclamación de cantidad, desplegando dos motivos, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 191 LPL , en los que denuncia infracción de los artículos 3.1. b ), 3.5 , 21.2 , 58.1 y 85 ET , haciendo valer, en síntesis de su discurso argumentativo, no resulta controvertida la extinción de su relación laboral a fecha 31 de diciembre 2006, después de haber prestado servicios para Radio Nacional con la categoría de redactor, tras acogerse a las condiciones del despido colectivo negociadas con los representantes de los trabajadores en el ERE nº NUM000 , y que figuran incorporadas al documento denominado texto articulado Plan de Empleo para RTVE, que fue autorizado por la Dirección General de Trabajo en resolución de 14 de noviembre de 2006. Afirma a continuación el apartado 4.7 del Plan de Empleo citado constituye un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo y que, como tal, no puede exceder del plazo de dos años conforme dispone para el personal técnico el artículo 21.2 del ET , por lo que los descuentos que le han sido practicados conforme al detalle que reseña el hecho probado octavo de la sentencia de instancia en atención a las colaboraciones a empresas de la comunicación a partir del año 2009 exceden del plazo de dos años marcado por la Ley, vulnerándose el principio de jerarquía normativa (sometimiento del Convenio a la Ley) así como la indisponibilidad o renuncia de derechos. Por último, y con ello concluye su alegato, el descuento practicado en su renta irregular diferida es en realidad una sanción adoptada sin seguir procedimiento alguno, pretendiendo apartarle de los medios de comunicación.

SEGUNDO.- El artículo 4.7 del Plan de Empleo del ERE dispone lo que sigue en relación a las incompatibilidades:

" Los trabajadores acogidos a esta medida, mientras perciban la Renta Irregular Diferida con cargo a la Empresa, no podrán prestar servicios, por cuenta propia o ajena, por sí mismos o a través de persona física o jurídica interpuesta, para la Corporación RTVE o sus empresas filiales o participadas, así como para empresas que estén en competencia directa con las actividades de la Corporación RTVE.

Si algún trabajador prestase servicios en alguna de estas últimas empresas, durante el periodo de su prestación no percibirán el importe correspondiente a la Renta Irregular Diferida ".

TERCERO.- La cuestión controvertida en el presente recurso ya ha sido resuelta por esta misma Sección de Sala en su sentencia de 25 de Mayo del 2012, recurso 3964/2011 , que razonó así:

"Al amparo procesal del art 191 c) L.P.L , en dos motivos, que por razones de sistemática deben examinarse de forma conjunta al descansar en una misma línea argumental, se denuncia la vulneración de los art 3.5 , 41 a), 21.2 y 51.8 ET en relación a los arts 35.1 y 38 CE , y art 4.7 del Plan de Empleo de RTVE en relación a los arts 21.2 ET , art 1281 y ss del cc , y de la jurisprudencia que cita, planteamiento que no puede tener favorable acogida, de una parte, porque el pronunciamiento sobre la validez de la cláusula 4.7 citada corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo al haber sido aprobada por Resolución Administrativa (ordinal 2º), a diferencia de su interpretación y aplicación concreta a los hechos que resulten acreditados que corresponde al Orden Social, siendo por lo demás evidente que la prohibición de concurrencia dada la claridad de sus términos ( art 1281 cc ) no está sujeta a los requisitos del art 21 ET ya que lo que establece es la incompatibilidad entre la percepción de la Renta Irregular Diferida a cargo de la empresa mientras dure su abono previsto, y la prestación de servicios por cuenta propia o ajena para Corporación RTVE o para empresas en competencia directa con ella, resultando evidente que los programas emitidos a través de Televeo coinciden en tanto producción audiovisual con la producción de RTVE, incompatibilidad que no puede tener otra consecuencia que la devolución de lo percibido como Renta Irregular Diferida con la matización contenida en la sentencia: solo desde Octubre de 2009 (fundamento de derecho 3º, párrafo 3º), todo ello conforme al criterio ya mantenido por esta Sala y Sección en su sentencia de 27-4-2012 (R.Nº 3182/11 ), y de otra parte, porque la concurrencia ha quedado establecida conforme ya se indicó al abordar el primero de los motivos".

CUARTO.- En coherencia con la sentencia de 25 de mayo de 2012 el recurso ha de decaer. No estamos ante una sanción encubierta y tampoco ante un pacto de no competencia en sentido estricto regido por el artículo 21 del ET , más bien este último pensado para el contrato individual y no para las prejubilaciones programadas en un ente público que se nutre de los presupuestos generales del Estado y, por tanto, a costa del contribuyente, sino que simplemente la empresa demandada se ha acogido de manera prudente y razonable al apartado 4.7 del Plan de Empleo descontando los días de colaboración del actor a otras empresas. Como certeramente interpreta la iudex a quo la finalidad de la cláusula en cuestión -4.7 del Plan de Empleo- es no solamente evitar que el profesional desvinculado de RTVE sirva a la competencia en perjuicio de la empresa que lo empleó anteriormente, lo que iría a su vez en perjuicio de la audiencia y, por ende, perjudicaría al resto de la plantilla en activo cuyo trabajo depende de la supervivencia de la programación , sino también evitar un enriquecimiento injusto del trabajador desvinculado que percibe una renta muy superior a la que le correspondería de aplicársele el régimen de indemnizaciones del artículo 51 del ET , (92% del salario neto más el abono del Convenio Especial hasta la fecha de jubilación), mejora que a todas luces exige de una contraprestación.

Por cuanto antecede, la sentencia queda confirmada, sin que haya lugar a la imposición de costas, dada la condición con que litiga el demandante.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino contra la sentencia de fecha veinticuatro de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID , en sus autos número 379/10, seguidos a instancia del citado recurrente frente a ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA, en reclamación por cantidad. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.