Sentencia Social Nº 698/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

DEMANDA Nº:Instancia / E_Instancia 4/2013

NIG PV:00.01.4-13/000009

NIG CGPJ:XX.XXX.34.4-2013/0000009

SENTENCIA Nº: 698/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISICOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos los presentes autos nº 4/2013 sobre tutela de Derechos Fundamentales,en los que han intervenido, como parte demandante CONFEDERACION SINDICAL CC.OO. DE EUSKADI, y como parte demandada EUSKAL TELEBISTA, S. A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El 1.2.13 se presentó la demanda origen de este procedimiento de tutela de derechos fundamentales, que tras requerimiento de la Sala fue subsanada por el sindicato demandante en el sentido que obra en el escrito que tuvo entrada en la Sala el 14.2.13 ,y una vez admitida a trámite se citó a las partes al acto de juicio para el 9.4.13 con intervención del Ministerio Fiscal. Llegado el día y hora señalada se celebró el juicio con proposición y práctica de la prueba que las partes tuvieron por conveniente y la Sala estimó procedente.

PRIMEROLas organizaciones sindicales CCOO, UGT, LSB-USO y CGT convocaron una huelga general para el día el 14 de noviembre de 2012 que afectaba a las actividades laborales y de la función pública desempeñadas por los trabajadores y empleados públicos de todas las empresas y organismos dentro de ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma del País Vasco, independientemente del ámbito de la empresa o administración de la que dependan.

SEGUNDOLa huelga en cuestión se convocó junto con movilizaciones generales de sindicatos proyectadas para la misma fecha en otros países europeos.

TERCEROLa demandada Euskal Telebista (ETB) es el ente televisivo de Euskal Irratia Telebista (EITB), consorcio dependiente del Parlamento Vasco constituido como sociedad anónima, que cuenta, entre otros, con un centro de emisión y producción de informativos situado en la sede del grupo EITB en Bilbao (Paseo de Capuchinos 2), y un centro de producción de programas en San Sebastián (Paseo Miramón 172).

CUARTOPor orden de 8.11.12 de la Consejera de Empleo y Asuntos Sociales (BOPV 12.11.12), que obra en autos, folios 13 a 22, se acordó respecto a las empresas de telecomunicaciones que operan en la CAPV, y en concreto en relación al servicio que presta ETB, calificado legalmente como servicio público esencial, que la no emisión de programas informativos de contenido institucional, político o social limitaría el ejercicio de los derechos y libertades de la ciudadanía, por lo que se indicaba como servicios a garantizar únicamente los servicios informativos diarios en su horario habitual.

QUINTOEl sindicato demandante tiene una representación de dos miembros en el comité de empresa de la demandada.

SEXTODon Prudencio , miembro del comité de empresa de ETB por dicho sindicato envió un correo electrónico a la demandada el 13.11.12 interesando que se facilitara la participación en la huelga a todo aquel trabajador que decidiese sumarse a ese llamamiento, destacando en la respuesta ofrecida por el Director de RRHH del ente, la necesidad de cumplir los servicios mínimos garantizándose la emisión sin que existiera un máximo, de modo que la programación prevista se emitiría en el supuesto en el que el seguimiento de la misma por los trabajadores no interfiriera en el proceso productivo de la empresa.

SÉPTIMOEl 14.11.12 secundaron la huelga cinco trabajadores de ETB sobre un total de cuatrocientos veinticinco trabajadores computables.

OCTAVOEntre aquellos trabajadores que ejercitaron su derecho a la huelga en la empresa demandada se encuentran Don Rosendo , miembro del comité de empresa por el sindicato actor, que ostenta la categoría de operador de 1ª y control de cámaras, Don Secundino , operador de 1ª técnico de video, y Don Teofilo que es luminotécnico.

El primero de los trabajadores habitualmente tiene asignado turno de tarde (KK2 según la planificación) que es el horario en el que se graba y emite el programa De boca en boca, ocupándose del control de cámara durante el mismo y también durante los informativos.

El Sr. Secundino trabaja en el centro de Miramón, en posproducción y montaje de videos en un horario que comienza a las 10 horas y concluye a las 18 horas, realizando el sumario del programa Ni más ni menos.Su planificación se modifica dos veces al año, a lo sumo tres.

El Sr. Teofilo se ocupa de la iluminación de los programas en los que va rotando dado que no tiene asignado uno en concreto.

NOVENOLa programación emitida por ETB el 14.11.12 es la que se transcribe en el hecho sexto de la demanda, que se tiene por reproducido, constando que entre otros programas se televisó De boca en boca, programa de opinión, debate y tertulia, y también Ni más ni menosque no es un programa informativo.

DÉCIMODos días antes de la fecha señalada para la huelga, Don Rosendo , miembro del comité de empresa de ETB por el sindicato CCOO, comunicó a la empresa que iba a secundarla, comunicación que efectuaron con tres días de antelación a dicha fecha los Srs. Secundino y Teofilo .

DECIMOPRIMERODoña Rosario presta servicios para la demandada desde el 1.10.09 como operadora de 1ª control de cámara, mediante un contrato de duración determinada a tiempo completo para sustituir a otro trabajador durante la reducción de jornada por cuidado de hijos.

DECIMOSEGUNDOEn la planificación de trabajo correspondiente al Sr. Rosendo para la semana del 12 al 18 de noviembre de 2012 (folio 163) consta la asignación al mismo del turno de tarde los días 12, 13, 14 y 15 (nomenclatura KK2 en el listado de planificación) en tanto que los días 16, 17 y 18 figuran como festivos para este trabajador. Esta asignación significa que en el plató encomendado se ocupaba en el turno de tarde del control de cámara, de modo que el 14.11.12 estaba adscrito a ese turno y por tanto era quien iba a efectuar esa función en el programa De boca en boca.

La Sra. Rosario según la planificación elaborada para la semana del 12 al 18 de noviembre (folio 163) le correspondía trabajar los días 12, 13, 14 y 15 de noviembre en turno de mañana (KK1), librando los días 16 a 18.

El 14.11.12 no consta otra planificación para el Sr. Secundino que el turno en el centro de Miramón que venía realizando: horario de 10 horas a 18 horas en PP (posproducción) y montaje de videos, ocupándose del sumario del programa Ni más ni menos(folio 117).

El Sr. Teofilo los días 12, 13 y 14 de noviembre estaba asignado para trabajar en el centro de Miramon para las grabaciones del programa Vaya Semanita.

DECIMOTERCEROUnos días antes del 14.11.12, sin concretarse la fecha exacta pero conociendo la demandada que el Sr. Rosendo iba a secundar la huelga del día 14 de noviembre, se cambió la planificación a la Sra. Rosario , de modo que se le asignó ese día el turno de tarde (KK2), que era el atribuido al Sr. Rosendo para toda esa semana salvo los días de descanso, de modo que fue esta trabajadora quien realizó la tarea de operador de 1ª y control de cámara que permitió la emisión del programa De Boca en boca.Obra en autos (folio 159) cómo quedó finalmente la asignación de turnos la semana del 12 al 18 de noviembre, documento elaborado por la demandada con posterioridad al 14 de noviembre.

El programa Ni más ni menosse emitió normalmente, tal y como consta en el hecho sexto de la demanda y se admite por las partes.

DECIMOCUARTOLa demandada introduce cambios en la planificación de turnos y servicios habitualmente para cubrir bajas médicas, permisos o licencias por diversas causas.

Fundamentos

PRIMEROLa convicción del Tribunal para construir el relato fáctico se obtiene del modo siguiente:

a)Ordinales primero a cuarto de los datos proporcionados en la demanda, no cuestionados de contrario.

b)El hecho probado quinto resulta de la admisión por las partes de la concreta representación del sindicato actor en el comité de empresa.

c)El sexto resulta de la documental aportada por la actora consistente en correos electrónicos cruzados entre el miembro del comité de empresa por el sindicato CCOO, Sr. Prudencio , y el Director de RRHH Sr. Pascual (folios 98 a 102).

d)El ordinal séptimo se elabora de acuerdo con el documento emitido por el responsable de relaciones laborales en EITB (folio 143).

e)El ordinal octavo resulta de las declaraciones en el acto de juicio de los Srs. Rosendo , Secundino y Teofilo , si bien respecto de este último y dada la imprecisión y cierta vaguedad de sus respuestas, se asume la documental de la demandada (folio 144) no impugnada de contrario, de la que se obtiene su planificación de servicios los días 12 a 14 de noviembre para el programa Vaya semanita,no constando por ende ni el cambio de planificación en relación a este trabajador el día de la huelga en concreto en el programa De boca en boca,ni su sustitución.

f)El hecho probado noveno figura en demanda (hecho sexto), no discutido de contrario, como tampoco el tipo de contenido de los programas De boca en bocay Ni más ni menos.

g)El ordinal décimo se desprende de las manifestaciones de los propios trabajadores, no desvirtuadas de contrario.

h)El decimoprimero del contrato suscrito con dicha trabajadora (folios 86 y 87) y de la hoja salarial de la misma.

i)Los hechos probados decimosegundo y decimotercero resultan en lo atinente a la planificación de turnos de los Srs. Rosendo y Rosario del documento nº 8 de la demandada (folios 159 a 163) que ha sido explicado a la Sala en fase de conclusiones por la empleadora, de modo que la hoja primera del mismo representa cómo se trabajó por la Sra. Rosario el 14 de noviembre según el turno que se le modificó (de KK1 pasó a KK2, único servicio de tarde esa semana en control de cámara), variación que el Director de RRHH en la prueba testifical ha reconocido que operó una vez que se conoció que el Sr. Rosendo no iba a prestar servicios el día de la huelga.

Respecto del servicio asignado al Sr. Secundino el día de la huelga, de sus manifestaciones se colige que realiza habitualmente (dada la asignación anual de su trabajo que apenas varía) el sumario del programa Ni más ni menos, todos los días de la semana en que se emite y que lo realiza en el horario indicado (de 10 a 18 horas), como se desprende del hecho sexto de la demanda y se admite por la demandada que el día de la huelga el programa en cuestión se emitió normalmente. En relación al servicio concreto asignado a este trabajador el día 14 de noviembre y su horario, asumimos sus manifestaciones que cuentan con el apoyo del documento aportado por la parte actora (en el que consta el horario y asignación al trabajador del día 13 de noviembre) dato que no ha sido destruido de contrario.

Las manifestaciones del Sr. Teofilo , que resultan imprecisas y no convincentes para la Sala, ceden ante la documental que incorpora la empresa relativa a la asignación y prestación de servicios por el trabajador los días 12 a 14 de noviembre.

j)El decimocuarto resulta de las manifestaciones Don. Pascual , director de RRHH, y del Sr. Rosendo , y el decimoquinto y último del examen de los autos.

SEGUNDOLa demanda interesa un pronunciamiento por el que se declare que ETB vulneró el derecho fundamental a la huelga del sindicato CCOO y de los trabajadores de la empresa en el marco de la huelga general convocada para el día 14 de noviembre de 2012, al emitir el programa De boca en bocay sustituir a trabajadores en huelga, declarando la nulidad radical de la actuación de la empresa, con condena a la demandada al abono de los salarios dejados de percibir por los trabajadores en huelga, y de una indemnización de 25.001 euros, y a la lectura del texto que la Sala estime prudente y que comprenda en el fallo de la sentencia.

Dado el tenor del suplico relatado, la primera cuestión que debemos solventar es si constituye variación sustancial del escrito rector proscrita en el art.85.1 LRJS , la alusión en fase de ratificación de la demanda que efectúa la parte actora a la sustitución de trabajadores no solo en el programa De boca en boca,también en el programa Ni más ni menos.

En concreto indica que en el ordinal quinto de la demanda ya se aludía a los trabajadores que en ambos programas fueron sustituidos puesto que se menciona en él que ejercitaron su derecho a la huelga y los programas en los que intervienen, citándose estos dos programas.

La interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su razón de ser en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000 ).

La Sala Cuarta en sentencia de 15.11.12, rcud 3839/11 , afirma que la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11-1989 ). Y añade, citando la sentencia de la misma Sala de 18.7.05 , que la legislación procesal laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte'; lo que explica, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL )', siendo el propósito del artículo 85.1 LPL (actual 85.1 LRJS ) evitar una 'situación de indefensión' (imposibilidad o dificultad injustificadas de defensa jurisdiccional de los propios intereses).

Y esta Sala de lo Social en sentencia de 15.11.11, rec.2433/11 , expresa que la previsión legal contemplada en dicho precepto y número de la actual LRJS, está vinculada a las exigencias derivadas de los principios dispositivo, de preclusión y buena fe procesal y de la garantías constitucionales de contradicción, defensa e igualdad de las partes en el proceso, que obligan a proscribir la introducción sorpresiva en la vista oral de hechos y pretensiones que pudiendo haber sido oportunamente planteadas en el escrito rector del proceso no lo fueron, previsión que ha sido interpretada por la doctrina jurisprudencial (entre otras en SSTS de 17.3.88 y 9.11.89 ) en el sentido de que para que pueda apreciarse una alteración de esa naturaleza es preciso que afecte de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduciendo un elemento de innovación esencial en la fijación del objeto del proceso, susceptible de generar a la parte demandada una situación de indefensión.

La lectura combinada de los hechos quinto, sexto y séptimo de la demanda y de su suplico, nos lleva a considerar que no constituye variación sustancial de la demanda la aclaración que en trámite de ratificación y, en su caso, rectificación de la misma, efectúa el sindicato actor en el acto de juicio al indicar que también se sustituyó a trabajadores en el programa Ni más ni menos,y al Sr. Teofilo en el programa De boca en boca( y no solo al Sr. Rosendo ). En el suplico de la demanda se especifican como conductas lesivas del derecho de huelga la emisión del programa De boca en bocay la sustitución de trabajadores en huelga, que no se ciñen a aquéllos que tenían asignada la emisión o colaboración en la emisión del programa puesto que no circunscribe el suplico a dichos trabajadores. De otra forma carecería de sentido el hecho quinto de la demanda donde indica los operarios que ejercieron su derecho de huelga en un intento (no muy afortunado) de asociar la lesión del derecho fundamental a su trabajo, identificando el programa asignado a cada uno de ellos ( Rosendo y Teofilo De boca en boca, Secundino Ni más ni menos),adjuntando además a la demanda el estadillo de trabajadores de los centros de Bilbao y Miramón de 14.11.12, centro este último en el que presta el Sr. Secundino tal y como admite el trabajador y se desprende del documento en cuestión. A mayor abundamiento consta también la emisión del programa Ni más ni menosese día, hecho sexto de la demanda.

Las consideraciones expuestas nos llevan a desechar que la empresa haya sufrido indefensión; la vulneración del derecho fundamental se asocia desde demanda a la emisión de programa pero también a la sustitución de trabajadores no únicamente en el programa especificado ( De boca en boca), dado que identifica a los tres trabajadores que se considera fueron sustituidos por la empleadora, por lo que conociendo este último dato la empresa tenía en su mano articular convenientemente su defensa mediante algo tan simple como demostrar la planificación de cada uno y su asignación de turno (y con ello del programa).

En fase de conclusiones ETB denuncia que constituye también variación sustancial de la demanda proscrita en el art.85.1 LRJS , la introducción novedosa en el acto de juicio de la modificación de la planificación de turnos, cuando es un 'modus operandi' habitual de la demandada, no estando preparada para tal alegación ni por tanto para oponerse a la misma.

Disentimos de forma abierta de tal objeción: si se denuncia la sustitución de trabajadores durante la huelga, la empresa para demostrar que no cabe imputarle exitosamente tal conducta, deberá probar que no ha ocurrido y que en la emisión de programas en los que se dice por la actora debían intervenir los trabajadores huelguistas que se identifican, no han sido sustituidos por otros de la propia empresa o ajenos a ella, y en esa demostración es claro que la planificación de actividad de cada trabajador resulta esencial, máxime cuando es una prueba sencilla y al alcance de su mano, dado que son tres los trabajadores respecto de los cuales se denuncia tal forma de actuar, y es la empresa quien confecciona la planificación y acuerda los cambios en la misma.

Consiguientemente no ha existido variación sustancial de la demanda, de modo que debe determinarse en el presente procedimiento de tutela de derechos fundamentales si ha existido lesión del derecho de huelga por parte de ETB al emitir el programa De boca en bocasustituyendo a trabajadores en huelga para hacerlo (a los Srs. Rosendo y Teofilo ) y sustituyendo al trabajador Sr. Secundino al televisar el programa Ni más ni menos.

TERCEROLa posición de la demandada, contraria a la lesión del derecho fundamental denunciado, parte de un dato cierto en el que incide de manera especial y que consiste en el escaso seguimiento de la huelga en el ente, de modo que de un total de 425 trabajadores computables, secundaron la huelga 5 de ellos (1,17% según refleja en la documentación adjuntada, folio 143), extremo que liga a una aseveración con la que la Sala muestra también su completa conformidad pues afirma que no es dable la confusión entre servicios mínimos y máximos, de manera que el ente podía emitir todos los programas siempre que no se vulnere el derecho de huelga. El planteamiento es impecable: la huelga como derecho individual de los trabajadores que la secundan no puede significar ni que se sumen a su ejercicio los no huelguistas, ni tampoco que la empresa colabore por omisión al éxito de la huelga, pues ha de convivir con las medidas que el empresario puede adoptar en el seno de la empresa en la organización y dirección del trabajo pero siempre que se respete no solo el ejercicio, también la eficacia del derecho de huelga que se actúa.

El respeto al ejercicio del derecho de huelga en este supuesto está fuera de discusión, pero no esa eficacia o dicho de otro modo, la repercusión de ese ejercicio. Precisamente lo que ocurrió es que dada la muy escasa incidencia de la huelga en el ente se emitió con normalidad la totalidad de la programación según se colige del hecho sexto de la demanda, pero en lo atinente al programa De boca en bocasucedió así porque la demandada, como reconoce el Director de RRHH, conociendo que el 14 de noviembre iba a ausentarse el Sr. Rosendo pues secundaba la convocatoria, modificó la planificación de la Sra. Rosario , de modo que se le asignó el turno de tarde que permitió televisar el programa en cuestión, actuando la empresa como si se tratara de una sustitución ordinaria de trabajadores por causa de enfermedad, licencia o permisos, asignando un turno y el servicio aparejado a un trabajador para cubrir la ausencia de otro que no tuvo lugar por tales causas ordinarias, sino por el ejercicio del derecho fundamental de huelga.

Entendemos que esta actuación empresarial, esta movilidad de trabajadores en este concreto supuesto es una conducta lesiva del derecho de huelga, como también constituye idéntica vulneración que en el centro de Miramón al hallarse en huelga el 14.11.12 el Sr. Secundino , que es quien se ocupa en exclusiva como operador de 1ª técnico de video en turno de 10 horas a 18 horas del sumario del programa Ni más ni menosen una planificación anual que varía dos o a lo sumo tres veces al año, se le sustituyera por otro trabajador para realizar esa función, de modo que nuevamente se acudió a una sustitución interna de trabajadores prevista para cubrir ausencias en circunstancias ordinarias.

Esta conducta empresarial no encuentra amparo en el poder directivo y organizativo del empleador precisamente porque actúa facultades ordinarias y legítimas en una situación común u ordinaria, que dejan de serlo cuando está en juego no el ejercicio sino la eficacia del derecho fundamental, convirtiendo en ilícita su actuación.

Es decir, la muy leve repercusión de la huelga en el ente, por secundarla cinco de una plantilla de cuatrocientos veinticinco computables, no puede traducirse en la sustitución de dos de estos trabajadores cuando se ha demostrado que resultan imprescindibles para un concreto programa desde la óptica de su asignación ordinaria al mismo por el turno de trabajo atribuido, programas que han podido emitirse por el cambio de planificación en turnos (y por tanto en servicios) una vez conocido el ejercicio del derecho de huelga por estos dos trabajadores.

Conclusión la que obtenemos en línea con la doctrina constitucional elaborada en torno al denominado 'esquirolaje interno', contenida en STC 123/1992 de 28 de septiembre y STC 33/2011 de 28 de marzo .

El Tribunal Constitucional en la primera de esas sentencias abordando la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la empresa que no secundan la huelga, acudiendo la empleadora en uso de la potestad directiva a la movilidad funcional (entonces se utilizó trabajadores de otras categorías) afirma, tal y como ha recordado el Ministerio Fiscal en el acto de juicio, que tal actuación no es de recibo porque '' Estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu(lo que no está prohibido por el art.6.5 RD Ley 17/1977 está permitido) , tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos'.

Y añade que ' El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole - como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 C.E .)./ La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores , (...)'.

En sentencia 33/2011 , afirma citando STC 123/1992, de 28 de septiembre que la huelga produce, durante su ejercicio, 'el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los trabajadores ... (que) cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial'.

Y añade que la 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo'.

La interpretación que efectúa del art.6.5 RD Ley 17/1977 y la proscripción del 'esquirolaje interno' es claramente extensiva, de modo que considera que la sustitución interna de trabajadores huelguistas vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un uso abusivo de las facultades directivas empresariales cuando de forma intencional y objetiva la sustitución suponga un vaciamiento del contenido del derecho de huelga o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio.

Doctrina constitucional sobre este aspecto, el denominado 'esquirolaje interno' que Sala Cuarta reproduce en reciente sentencia de 5.12.12, recurso de casación 265/11 , no cuestionada en ese concreto punto en los votos particulares formulados a la decisión mayoritaria, los cuales discrepan del denominado 'esquirolaje tecnológico' pero no de lo plasmado en relación al 'esquirolaje interno'.

Consideramos que en este supuesto ha tenido lugar la sustitución de trabajadores vía el cambio de planificación y subsiguiente asignación de turnos y servicios, una vez conocido el ejercicio del derecho de huelga por dos de los trabajadores que como operadores de 1ª, el Sr. Rosendo en control de cámara en el centro de Bilbao y el Sr. Secundino en el de Miramón como técnico de video, se ocupaban de la emisión de los dos programas a los que se alude en demanda y en esta sentencia, siendo indiferente a los fines que nos ocupan (lesión del derecho de huelga) que esa sustitución haya tenido lugar, al menos en el caso del Sr. Rosendo por una trabajadora de igual categoría profesional, pues lo decisivo ha sido el cambio intencional en la planificación de servicios para cubrir esas dos ausencias y con ello lograr la emisión de los programas en la franja horaria correspondiente, frustrando la efectividad de la huelga.

Comporta la determinación alcanzada rechazar la postura defendida por la empresa en el acto de juicio y acoger la sostenida por la parte actora (si bien de forma parcial), y el Ministerio Fiscal, y con ello la estimación parcial de la demanda.

El acogimiento en parte de la demanda guarda relación con el rechazo al monto indemnizatorio interesado.

El sindicato actor, desde demanda interesa en concepto de indemnización por daños y perjuicios 25.001 euros, que fija aplicando analógicamente la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), de modo que resulta de la consideración de la comisión por la empresa de la falta grave incluida en los preceptos de dicha norma legal, art.8 párrafo 10 º, art.7 párrafo 10º, si bien ex art.40 LISOS aprecia que se está ante una falta muy grave por conducta reincidente del ente (art.41) dado que en esta materia de derecho fundamental a la huelga ha sido condenado el ente en situaciones previas.

La Sala rechaza esta indemnización. La Sala Cuarta en sentencia de 15.2.12 (rcud 67/11 ), admite la utilización de los elementos que ofrece la LISOS, pero siempre que las cifras sean razonables al caso concreto, atendidos los elementos concurrentes.

Pues bien, el daño causado al sindicato demandante es patente puesto que si es uno de los sindicatos convocantes de la huelga a nivel nacional y cuenta con representación en el comité de empresa, la privación de eficacia al ejercicio de su derecho a la huelga por los trabajadores afiliados al mismo es lesivo de ese derecho de huelga y daña la imagen y prestigio del sindicato en la empresa y fuera de ella. El impacto, el daño causado, no puede medirse por el escaso seguimiento de la huelga, sino por la labor del sindicato que se compromete con la huelga y lo que representa, privándose de eficacia al ejercicio de ese derecho por sus afiliados en el ente pues al menos dos de los que secundaron la huelga fueron sustituidos para que su ausencia no se notara y se pudieran emitir los programas en los que, de acuerdo con su planificación de jornadas y servicios, de forma decisiva intervenían.

Asumiendo la dificultad de señalar la indemnización que corresponde en un supuesto como el que nos ocupa, tomando en consideración la lesión al sindicato y las circunstancias concurrentes acreditadas (pues no se prueba nada más que lo significado), cuantificamos la indemnización en 5000 euros.

CUARTOLa conclusión jurídica que antecede conlleva un pronunciamiento de la Sala expresivo de la parcial estimación de la demanda, declarando que ETB SAU vulneró el derecho fundamental de huelga del sindicato CCOO y de los trabajadores que lo ejercitaron en la empresa en el marco de la huelga general convocada para el día 14 de noviembre de 2012 al emitir el programa De boca en bocay el programa Ni más ni menossustituyendo a trabajadores en huelga, declarando la nulidad radical de la conducta de la demandada, condenando a la empresa al abono de los salarios dejados de percibir por los trabajadores en huelga y al abono al sindicato actor de una indemnización por importe de 5000 euros.

Se condena a la demandada ETB SAU a proceder a la lectura del fallo de esta sentencia en los programas De boca en bocay Ni más ni menosen la fecha más próxima a la notificación de la firmeza de la presente sentencia y en la lengua correspondiente a la emisión de cada uno de estos programas.

Por último la Sala quiere destacar que uno de sus miembros figura como participante en uno de los programas a los que nos hemos referido. Ello no constituye ninguna causa de posible afectación de este órgano, máxime cuando las partes conocían este dato al constar copia del DVD con anterioridad a la celebración del juicio y existir referencias a este soporte gráfico en el acto de juicio.

Fallo

Se estima de forma parcialla demanda presentada por Confederación Sindical CC.OO. de Euskadi sobre tutela de derechos fundamentales y libertades públicas contra Euskal Telebista (ETB SAU), declarando que ETB SAU vulneró el derecho fundamental de huelga del sindicato CCOO y de los trabajadores que lo ejercitaron en la empresa en el marco de la huelga general convocada para el día 14 de noviembre de 2012 al emitir el programa De boca en bocay el programa Ni más ni menossustituyendo a trabajadores huelguistas, declarando la nulidad radical de la conducta de la demandada.

Se condena a ETB SAU al abono de los salarios dejados de percibir por los trabajadores que secundaron la huelga.

Se condena a ETB SAU a abonar al sindicato actor una indemnización por importe de 5000 euros.

Se condena a ETB SAU a proceder a la lectura del fallo de esta sentencia en los programas De boca en bocay Ni más ni menosen la fecha más próxima a la notificación de la firmeza de la presente sentencia y en la lengua correspondiente a la emisión de cada uno de estos programas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ordinario en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinarioque podrá plantearse en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0004-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0004-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.