Sentencia Social Nº 698/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 453/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 453/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/002493

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0002493

SENTENCIA Nº: 698/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Iván , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha cuatro de noviembre de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 607/2014, seguida a su instancia frente a la ASOCIACION PROMOTORA DE INICIATIVAS SOCIALES IXURI, la ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DEL BIENESTAR, el INSTITUTO FORAL DE BIENESTAR SOCIAL, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor D. Iván , ha venido prestando servicios para la empresa Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar con una antigüedad de 16 de Marzo de 2009, categoría profesional de cuidador y salario mensual bruto, con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 1.721,21 Euros.

2).- A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Servicios Sociales de Intervención y Asistencia en Infancia, Juventud y Familia de Álava

3).- El demandante venía prestando servicios para la empresa demandada en el centro de Bideberria de Vitoria- Gasteiz, que es un centro residencial de menores en situación de desprotección social.

4).- El actor inició su relación laboral el día 16 de Marzo de 2009 con la empresa Asociación Ixuri suscribiendo las mismas un contrato de trabajo de obra o servicio determinado, habiendo pasado subrogado el mismo a la empresa Asociación Urgatzi con fecha 29 de abril de 2014.

La Asociación Ixuri había sido constituida el día 2 de Junio de 1997.

5).- Mediante Acuerdo del Consejo de Administración del 28 de Diciembre de 2012 se había aprobado un Convenio de Colaboración entre el Instituto Foral de Bienestar Social y la Asociación Ixuri para la gestión de un programa de acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados, con una financiación máxima de 2.011.920,83 Euros con cargo a la partida 80205.0500.223.18.65 Convenio con Asociación Ixuri Centro de Acogida a Menores Extranjeros no Acompañados. Asimismo, en el referido Consejo de Administración se aprobó la prórroga del citado Convenio para el ejercicio 2013, sin perjuicio de efectuarse la concreción del mismo a lo largo del ejercicio 2013.

El presupuesto de gastos prorrogado se concentró en los siguientes importes y conceptos:

Personal

1.723.129,85Funcionamiento204.080,20Actividades y programas11.870,21 Gastos generales72.840,57TOTAL GASTOS2.011.920,83

6).- En la cláusula sexta del Convenio de Colaboración suscrito en su día con la Asociación Ixuri se estableció que la citada asociación debía contar con los medios materiales y personales necesarios, que, a juicio del IFBS, garantizasen la prestación de los servicios señalados y siempre cumpliendo los criterios establecidos en el Decreto 131/2008 de 8 de Agosto de 2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social, estimándose que las necesidades de personal definidas por horas de trabajo al año para la atención de cada uno de los módulo eran las siguientes:

Ocupación

Nº de personasJornada Horas añoCuidador 20Completa33.800Educador 24Completa 40560Monitor8 Completa13.520Educador responsable1Completa1.690Total 53

Una copia del Convenio de colaboración de 28 de Diciembre de 2012 obra a los folios 39 a 44 de las actuaciones, dándose su contenido por reproducido.

7).- Con fecha 19 de diciembre de 2013 se emitió un informe técnico por la Subdirectora Técnica del Área del Menor y Familia en el que se consideraba que se podía prescindir de 16 profesionales de la categoría cuidador/monitor, siendo necesario contratar a dos educadores más de los que hay actualmente .

Una copia del citado informe obra a los folios 280 a 284 de las actuaciones, dándose su contenido por reproducido.

8).- Mediante acuerdo de 31 de Diciembre de 2013 se aprobó la modificación y prórroga del Convenio, estableciéndose en la cláusula segunda lo siguiente:

Se modificará la cláusula sexta del Convenio de fecha 28 de Diciembre de 2012, teniendo efectos desde el 1 de Enero de 2014, que queda redactada en el siguiente sentido:

La Asociación promotora de Iniciativas Sociales Ixuri debe contar con los medios materiales y personales necesarios que, a juicio del Instituto Foral de Bienestar Social, garanticen la prestación de los servicios señalados anteriormente, y siempre cumpliendo los criterios establecidos en el Decreto 131/2008 de 8 de Agosto de 2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social.

Se estima que las necesidades de personal, definidas por horas de trabajo al año, aplicando las directrices del Decreto anteriormente mencionado son las siguientes:

OCUPACIÓN

HORAS/AÑO

Cuidador/ Monitor18.355

Educador44.106

Educador Responsable1.690

9).- Con fecha 23 de Enero de 2014, por parte de la Asociación Ixuri, se informó de la disconformidad con el texto de la modificación y prórroga del Convenio aprobado en fecha 31 de Diciembre de 2013 y su negativa a la firma del mismo, por lo que continuó vigente el convenio prorrogado mediante Acuerdo del Consejo de Administración de 28 de Diciembre de 2012.

Con fecha 20 de Febrero de 2014, la citada Asociación envió una carta al Instituto Foral de Bienestar Social, manifestando su incapacidad de prestar el servicio en las condiciones demandadas por el Instituto Foral de Bienestar Social con unas mínimas garantías de calidad, eficacia y responsabilidad.

10).- Mientras estuvo vigente el Convenio de 28 de Diciembre de 2008 y era la empresa Asociación Ixuri la que gestionaba el recurso de Bideberria, era la Asociación Ixuri la que organizaba las vacaciones, calendarios y turnos de los trabajadores, poniéndolo posteriormente en conocimiento del Instituto Foral de Bienestar Social

11).- Mientras fue la Asociación Ixuri la que gestionaba el recurso de Bideberria, el Instituto Foral de Bienestar Social se limitaba a comprobar que se cumplían las especificaciones establecidas en la legislación aplicable y en el Convenio firmado con la Asociación. Asimismo el IFBS llevaba a cabo Inspecciones a fin de efectuar el seguimiento del convenio de colaboración suscrito.

12).- Con fecha 28 de Enero de 2014, por parte de la Federación de Enseñanza del Sindicato CC.OO, se había presentado una denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la Diputación Foral de Álava (Instituto Foral de Bienestar Social), solicitando que por parte de la Inspección se determinase si se había producido una cesión ilegal de trabajadores entre la Asociación Ixuri y el Instituto Foral de Bienestar Social .

Con ocasión de la anterior denuncia, por parte de la Inspección de Trabajo se emitió informe con fecha 18 de Junio de 2014.

Una copia del informe de la denuncia formulada y del informe emitido obra a los folios 823 a 830 y 151 a 153 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

13).- Con fecha 29 de Abril de 2014 por el IFBS se procedió a la resolución del Convenio de Colaboración suscrito en su día con la Asociación Ixuri, habiéndose propuesto para la gestión temporal del nuevo Convenio de Colaboración a la Asociación Urgartzi.

14).- Con fecha 29 de abril de 2014 se aprobó la suscripción de un Convenio de colaboración entre el Instituto Foral de Bienestar Social , organismo autónomo adscrito al Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava y la Asociación Urgatzi para la gestión y reorganización del Centro de Acogida para menores extranjeros no acompañados, ubicado en el centro Bideberria, habiéndose concretado de la financiación del citado Convenio por parte del IFBS en la cantidad máxima de 1.271.476,66 Euros.

15).- En la cláusula sexta del Convenio de colaboración suscrito por la Asociación Urgatzi se estableció que dicha asociación asumiría los recurso tanto materiales, como personales de atención directa especificados en el Anexo II del Convenio con que contaba el recurso de Bideberria reorganizando y adaptando los mismos a las necesidades reales del recurso de acuerdo con los criterios establecido en el Decreto 131/ 2008 de 8 de Agosto de 2008, regulador de los recurso de acogimiento residencial apra la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social, bajo las directrices técnicas del Instituto Foral de Bienestar Social. Asimismo la Asociación Urgatzi garantizará desde el comienzo de su gestión hasta la reorganización prevista la asignación de una persona con atención exclusiva al Centro.

Tras la adaptación del recurso, las horas de atención directa en cómputo anual, serán las que se indican a continuación y aplicando turnos rotatorios según los horarios recogidos en el Anexo III:

PERFIL PROFESIONAL

HORAS AÑO

Cuidador / Monitor 18.354

Educador44.087

Educador responsable1.690

Los gastos de personal dentro del presupuesto del Convenio ascendían a un total de 919.903,25 Euros.

Una copia del Convenio de Colaboración obra a los folios 534 a 549 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

16).- La Asociación Urgatzi subrogó como empleadora a todos los trabajadores que prestaban servicios en el recurso Bideberría el día 29 de Abril de 2014, al firmar un nuevo Convenio de colaboración para la gestión de un programa de acogimiento para menores extranjeros no acompañados en el centro Bideberría, siendo el actor uno de los trabajadores subrogados.

En concreto la plantilla estaba constituida por 1 educadora responsable, 26 educadores/as (2 de ellos/as en situación de excedencia voluntaria) y 29 cuidadores/as-monitores/as (1 de ellos/as en situación de excedencia por cuidado de menor y dos interinos, sustituyendo la excedencia citada y una baja médica)

17).- El 9 de mayo de 2014 la Asociación Urgatzi remitió un escrito al Comité de empresa del Centro Bideberria de Vitoria para la emisión de un informe y consulta sobre la reorganización del servicio que debía acometerse, habiendo sido contestado por el Comité de empresa por escrito de 15 de mayo.

Por parte de la Asociación Urgatzi, con fecha 20 de mayo de 2014, se volvió a solicitar lo interesado en escrito de 9 de mayo de 2014, interesando del Comité de empresa un informe en los términos de lo establecido en el Artículo 64 del E.T .

18).- Con fecha 28 de Mayo de 2014 por parte de la empresa Asociación Urgatzi se procedió a entregar al actor una carta con el siguiente contenido:

Asociación 'URGATZI' para la

Promoción del Bienestar.

Centro Bideberria

C/ Areetako Etorbidea, 2-B-·º dcha

48930 AREETA-GETXO

Teléfono: 94.480.40.78

Fax: 94.464.80.17

Iván

CL DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002

01010 VITORIA

En Getxo para Vitoria-Gasteiz, a 28 de mayo de 2014

Estimado/a Sr/a. ZURBANO:

Por medio de la presente, lamentamos comunicarle que la Dirección de esta entidad se ve en la obligación de proceder a extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha efectos al día 1 de junio al amparo de lo previsto en el artículo 52 .y/o c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal . Las causas que fundamentan esta decisión son de índole técnica, organizativa y productiva y están fundamentadas en el convenio de colaboración suscrito con el Instituto Foral de Bienestar Social (IFBS en adelante) que regula las condiciones técnico-asistenciales, administrativas, organizativas y económicas para la gestión del recurso, en el que se impone la obligación de proceder a una reorganización y ordenación racional de los recursos humanos y las ratios de personal existentes de acuerdo con la normativa vigente y con los ratios de personal exigidos y el presupuesto económico asignado.

El convenio suscrito establece, en su Cláusula Sexta, la obligación de asumir los recursos humanos existentes en el recurso Bideberria y que se recogen en el Anexo II del mismo. Concretamente, ese anexo establece una plantilla constituida por 1 Educadora responsable, 26 Educadores/as (2 de ellos/as en situación de excedencia voluntaria) y 29 Cuidadores/as- Monitores/as (1 de ellos/as en situación excedencia por cuidado de menos y, por tanto, con reserva de plaza y 2 interinos sustituyendo la excedencia citada y una baja médica).

Esta plantilla, en cuanto a lo que se refiere a la categoría profesional de Cuidador/a-Monitor/a, se encuentra sobredimensionada tanto respecto de los ratios de personal establecidos y contratados en el convenio de colaboración suscrito como respecto a los ratios legales que, con carácter general, se recogen en el Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social para centros de estas características.

Lo expuesto en el párrafo anterior pone de manifiesto que la anterior entidad gestora mantenía unos ratios de personal muy superiores a las previsiones legales que, al parecer, no había supuesto una mejora en la calidad del servicio prestado, ni en una mejora en la atención educativa y asistencial prestada a los/as menores atendidos/as, lo que conlleva un uso no racional de los recursos económicos asignados al mismo. Debido a ello el IFBS, entre otras consideraciones, ha puesto de manifiesto que la no aplicación, por parte de la anterior entidad gestora, de las previsiones técnicas y organizativas que había establecido, ha provocado la resolución anticipada del convenio de colaboración que tenía suscrito.

Lo expuesto anteriormente supone un antecedente a tener en cuenta ya que, el actual convenio de colaboración, establece la necesidad de proceder a la reorganización del recurso adaptándolo a las cuantías económicas asignadas al presupuesto del convenio así como a las necesidades educativas y asistenciales de los menores atendidos, siempre cumpliendo las directrices del IFBS y las ratios de personal recogidas en el Decreto 131/2008, de 8 de agosto de 2008, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y la adolescencia en situación de desprotección social. Más aún el convenio de colaboración específica y concreta dichas ratios.

Se recoge, en el convenio de colaboración suscrito que, siguiendo las previsiones de ratios de personal establecidas en el Decreto 131/2008, de 8 de agosto, determina que, tras la reorganización de las ratios de personal, la prestación del servicio debe ajustarse a los siguientes parámetros, respecto a las horas globales en el cómputo anual y categorías profesionales:

- Cuidador/a-Monitor/a: 18.354 horas

- Educador/a: 44.087 horas

- Educador/a responsable: 1.690 horas

Teniendo presente que la jornada anual asciende a 1.690 horas(atendiendo a la previsión legal que obra en el artículo 14 del Convenio Colectivo de sector Servicios Sociales de Intervención y Asistencia en Infancia, Juventud y Familia de Álava, norma sectorial aplicable a este recurso), supone que, en cuanto al personal Cuidador/a-Monitor/a, el convenio de colaboración establece la necesidad de 11 jornadas completas para atender la totalidad del año (jornada de cada trabajador estable+sustituciones de las vacaciones de cada trabajador estable), atendiendo al siguiente cálculo:

- -Cuidador/a-Monitor/a: 18.354 horas totales anuales/1690 h. = 11 jornadas completas entre personal estable (10 jornadas completas) y personal temporal para cubrir las vacaciones del personal estable (1 jornada completa).

Si examinamos el Anexo II del convenio de colaboración suscrito, observaremos que la plantilla subrogada en esta categoría profesional está compuesta por 27 personas con contrato estable a jornada completa lo que supone un exceso de 17 jornadas completas.

Además, no podemos olvidar que la dotación económica destinada al personal se ha realizado en función de las horas de atención señaladas y arriba mencionadas, por tanto,, la asignación presupuestaria en el concepto de personal está prevista sólo para 18.354 horas anuales, por lo que resulta inviable, productiva y económicamente, el mantenimiento de la totalidad de las jornadas subrogadas (veintinueve, 29 entre personal estable y temporal), siendo irremediable prescindir de 17 jornadas completas estables en la categoría profesional de Cuidador/a-Monitor/a.

El Anexo I del convenio de colaboración suscrito, dedicado a la dotación presupuestaria, recoge en la partida dedicada a los 'gastos de personal' asignados al recurso, un importe de 650.783,50 euros.

Un sencillo análisis de los datos económicos-laborales nos permitiría concluir que resulta insostenible, económicamente, mantener la totalidad de la plantilla laboral subrogada ya que el importe del costo anual ascendería a una cifra muy superior a la antes mencionada, tal y como se puede observar en el siguiente cálculo:

- Educador/a responsable (1): 1 * 31.380,72 euros = 31.380,72 € anuales.

- Educador/a (24 jornadas completas - no se computan las excedencias voluntarias): 24 * 25.358,16 euros = 608.595,84 euros

- Cuidador/a-Monitor/a (27 jornadas completas estables): 27 * 20.656,32 euros = 557.720,64 € anuales.

- TOTAL ANUAL: 1.197.697,20 EUROS ANUALES.

- Importe correspondiente al periodo al periodo de vigencia del convenio de colaboración para el presente ejercicio (8 meses de Mayo a Diciembre): 798.464,80 EUROS. (1.197.697,20 euros / 12 meses * 8 meses de convenio).

Los datos expuestos suponen una insuficiencia presupuestaria de 147.681,30 euros, solo teniendo en cuenta salario base, a lo que se debe añadir el importe correspondiente al coste de Seguridad Social (32%) que elevaría la cifra a 194.939,31 euros, luego nos encontramos, en este apartado, con una desviación o insuficiencia en la dotación económica asignada al recurso de 21% sobre esta partida concreta y del 15,33% sobre el total del presupesto, sin haber incluido otros apartados tales como antigüedad, absentismo, IT, etc.... que incrementarían aún más este sobrecoste.

Al objeto de dejar constancia documental de todo lo expuesto se adjuntan a la presente comunicación los Anexos I y II del convenio de colaboración suscrito con el IFBS , haciéndole saber que al Comité de Empresa dispone igualmente de una copia completa de un ejemplar de dicho convenio.

La Dirección de la entidad, en base a todo lo expuesto y, tras realizar un análisis objetivo de la realidad del recursos, pretendiendo garantizar la viabilidad del mismo con el mantenimiento de los medios humanos suficientes para atender el encargo que se ha realizado, considera que resulta imprescindible e inevitable adoptar medidas de optimización de los recursos humanos existentes para su adecuación a las previsiones del convenio estableciendo una gestión racional, responsable y sostenible, desde le punto de vista productivo, organizativo y educativo.

El mandato que se recoge en el convenio de colaboración, que obliga a racionalizar y reorganizar los recursos humanos existentes aproximándolos al cumplimiento del convenio de colaboración y del Decreto 131/2008, de 8 de Agosto de 2008, y las directrices del IFBS, hace que la Dirección de la entidad se vea obligada a tomar las medidas necesarias que permitan adecuar el sobre dimensionamiento existente en la plantilla laboral dentro del grupo profesional de Cuidadores/as-Monitores/as.

Igualmente queremos exponer que la entidad no tiene posibilidad alguna para proceder a la recolocación del excedente laboral debido a que los recursos que gestiona disponen de su propio personal, adecuado a las previsiones de las distintas administraciones públicas con las que ha contratado la gestión de otros recursos e, incluso, algunos de estos recursos han experimentado reducciones de personal debido a reducciones presupuestarias y/o de plazas y ratios y asignación presupuestaria establecida en el convenio de colaboración

1.Esta entidad amortizará los puestos de trabajo del personal con categoría monitor/cuidador atendiendo al criterio de antigüedad salvaguardando las garantías de permanencia legales existentes. Aplicando los criterios expuestos se extrae que usted dispone de la categoría profesional de cuidador-monitor, está entre los diecisiete monitores-cuidadores con menos antigüedad que hemos subrogado en el centro de trabajo y, asimismo, no cuenta con la garantía de permanencia prevista en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores al no disponer de la condición de miembro del Comité de Empresa. A estas circunstancias debe unirse otra más como es el hecho de que tampoco dispone de la titulación ni habilitación requerida por el Decreto 131/2008 y las directrices establecidas por el IFBS.

Consecuentemente, debemos reiterarle la necesidad de amortizar su puesto de trabajo y, por ello, lamentablemente debemos comunicarle la extinción de su contrato por causas objetivas tal y como le señalábamos al inicio de la presente, al amparo de lo previsto en el artículo 52.e ) y/o c) del Estatuto de los Trabajadores .

No obstante, esta entidad le mantendrá en su base de datos para valorarle en las contrataciones temporales de sustituciones de vacaciones y otras incidencias que pudiéramos precisar cubrir en el futuro siempre y cuando su contratación sea posible a la luz de la normativa y el resto de requisitos legales que en todo momento estén vigentes.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores ponemos a su disposición la indemnización de CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS Y VEINTICINCO CENTIMOS (5.986,25 euros) correspondiente a 20 día de salario por año de servicio mediante transferencia bancaria realizada al numero de cuenta en al que usted percibe su nomina (se le adjunta justificante de dicha transferencia). Los días de la falta de preaviso le serán abonados junto con la liquidación final en los próximos días. Durante este período de preaviso usted queda eximido totalmente, sin pérdida de su retribución , de acudir a su puesto de trabajo con el fin de buscar nuevo empleo cumpliendo de manera más amplia con la previsión del artículo 53.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin otro particular.

(SELLO Y FIRMA)

Fdo: Eulogio

Presidente Asociación Urgatzi para la

Promoción del Bienestar

19).- La empresa Asociación Urgatzi abonó al actor la indemnización de 20 días consignada en la carta de despido de 5.826,25 Euros.

20).- La empresa Asociación Urgatzi, tras la subrogación de los trabajadores de Asociación IXURI que prestaban servicios en el centro de Bideberria, procedió al despido de 16 trabajadores.

21).- La empresa Asociación Urgatzi cuenta con más de 300 trabajadores en su plantilla

22).- Tras comenzar la empresa Asociación Urgatzi a gestionar el servicio se ha procedido a suscribir contratos de interinidad para sustituir a trabajadores que se encontraban en situación de incapacidad temporal o de vacaciones, habiéndose asimismo suscrito dos contratos eventual por circunstancias de la producción para la categoría de educador.

23).- El actor no es, ni han sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

24).- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Vitoria del Gobierno Vasco el 20 de Junio de 2014, finalizando el mismo sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, desestimo la demanda interpuesta por D. Iván contra el Instituto Foral de Bienestar Social, Asociación Promotora de Iniciativas Sociales Ixuri y la empresa Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar y en consecuencia declaro procedente el despido de que fue objeto el actor con efectos de 1 de Junio de 2014, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, se anunció primero y se formalizó después, por el trabajador demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de marzo de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 23 de marzo de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 31 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso prestó servicios como cuidador, en el centro de menores en situación de desprotección social Bideberria de Vitoria, gestionado primero por la Asociación Ixuri y desde el 29 de abril de 2014 por la Asociación Urgatzi, a virtud de contrato para obra o servicio determinado suscrito el 16 de marzo de 2009, hasta el 1 de junio de 2014, fecha en que causó baja por despido fundado en razones técnicas, organizativas y productivas, que le fue comunicado, al igual que a otros 15 trabajadores adscritos al citado centro, con base en el artículo 52, letras c ) y e), del Estatuto de los Trabajadores , mediante escrito de 28 de mayo de 2014,

El órgano judicial de instancia, después de rechazar la existencia de cesión ilegal de mano de obra por parte de la anterior adjudicataria a favor del Instituto Foral de Bienestar Social, así como las alegaciones relativa a la lesión de la garantía de indemnidad, la inadecuación de la vía extintiva por superarse los umbrales numéricos legalmente previstos, y el incumplimiento de las obligaciones de información y consulta con los representantes legales de los trabajadores en los supuestos de sucesión empresarial, consideró acreditadas las causas organizativas esgrimidas por la empleadora, al estar sobredimensionada la plantilla de educadores como consecuencia de la reducción en las horas de prestación de servicio previstas en el convenio de colaboración suscrito el 29 de abril de 2014 entre el IFBS y la Asociación Urgatzi, y declaró procedente su despido.

Sentencia frente al que el trabajador se alza ahora en suplicación, articulando, a través de su representación letrada, dos motivos de recurso, orientado uno a la alteración del factum y dedicado el otro a la censura jurídica-sustantiva, cuya lectura pone de manifiesto que la controversia ha llegado ante esta Sala notablemente simplificada porque la única cuestión que sigue pendiente de decisión firme es la referida a la concurrencia de la causa.

Delimitado así el debate, es de advertir que el objeto, motivos y contenido del presente recurso, coinciden con los de los recursos de suplicación números 159/15 y 452/15, formalizadoscontra las sentencias dictadas por el mismo Juzgado de lo Social en igual fecha que la aquí impugnada, desestimatorias de análoga pretensión formulada por otros trabajadores del Centro Bideberria, cuya relación se extinguió por idénticas causas. Recursos que fueron desestimados por sentencias de 17 de febrero y 24 de marzo de 2015 , en armonía con lo decidido en las sentencias de 10 y 17 de febrero del corriente año (Rec. 107/11 y 115/11 ), conociendo de los recursos formalizados por otros compañeros del demandante en similar situación, con apoyo en argumentos parecidos, contra sendas sentencias emitidas por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Vitoria.

Por ello, elementales razones de coherencia y de seguridad jurídica, así como de igualdad en la aplicación de la ley, nos llevan a seguir el criterio que en esas resoluciones sentamos.

SEGUNDO.-El motivo inicial sirve a la Letrada recurrente para solicitar una doble modificación en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

I.-La primera rectificación postulada se sustenta a en el documento obrante en autos al folio 801, y pasa por incorporar un nuevo ordinal en el que se deje constancia de que en los Presupuestos Generales del Territorio Histórico de Álava para el año 2014, la partida destinada al Convenio con la Asociación Ixuri (centro de acogida de menores extranjeros) era de 2.500.000 euros, con lo que se quiere demostrar que su importe coincide con el previsto para los años 2012 y 2013, y que en el último ejercicio no se produjo una disminución de la dotación presupuestaria con respecto a los precedentes.

Esta petición ha de ser rechazada por distintas razones. Ante todo, porque el documento en que se apoya carece de la fehaciencia formal necesaria para que pueda prosperar un motivo de esta naturaleza, pues se trata de una mera fotocopia no adverada de una página de un pretendido capítulo de los Presupuestos. En segundo término, porque la cantidad presupuestada no ha de ser necesariamente la que se plasmó en el contrato de colaboración suscrito con la citada entidad. Y, en tercer lugar, por la manifiesta irrelevancia del particular cuya inclusión se interesa en aras a la viabilidad del recurso, pues el hecho de que en el presupuesto para el año 2014 se mantuviese la cuantía de la partida destinada al convenio de colaboración con Ixuri, no desvirtúa el hecho acreditado de que en abril de ese mismo año el IFBS rescindió el convenio suscrito con esa asociación, y suscribió uno nuevo con la Asociación Urgatzi, rebajando el precio del servicio prácticamente a la mitad, que es el dato relevante a efectos de valorar la decisión extintiva adoptada por esta última, en la medida en que fue acompañado de la reducción, a menos de la mitad, del número de horas de trabajo del personal con categoría de cuidador/monitor.

II.- El segundo cambio fáctico que propugna el recurrente afecta al ordinal decimocuarto y lo que a su travése pretende, con base en el documento unido al folio 266, es que quede redactado de la forma que se indica, expresiva de que con fecha 21 de marzo de 2012 la Subdirectora del Área de contratación y régimen jurídico del IFBS, elaboró un informe en el que proponía resolver el convenio de colaboración suscrito con la Asociación Ixuri para la gestión de un programa de acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados, en los términos que especifica. Trata de acreditar así que no hubo ninguna resolución que minorase la dotación presupuestada para ese Centro.

Tampoco esta solicitud merece favorable acogida. Por una parte, porque el elemento probatorio invocado no evidencia que no sea cierto lo que figura en el numeral cuestionado, cuyo contenido resulta respaldado por el documento incorporado al folio 434. En realidad, lo que cuestiona el recurrente es la redacción del hecho decimocuarto de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Vitoria de 10 de noviembre de 2014 , en la que se hace referencia al Acuerdo de 31 de diciembre de 2013 por el que se modificó la modificación y prórroga del Convenio con la Asociación Ixuri. Por otra parte, el dato que se trata de adicionar resulta inane por las mismas razones que condujeron al fracaso la propuesta inicial.

TERCERO.-En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado se denuncia la infracción de los ordinales e ) y c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores .

I.-En lo que respecta al primer apartado reseñado, la Letrada recurrente aduce, en esencia, que la causa extintiva que se contempla en el mismo sólo opera respecto de los contratos por tiempo indefinido, sin que pueda aplicarse para resolver un contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto no es la ejecución de un plan o programa público concreto, a lo que se une que la disminución de ingresos no justifica 'per se' la aplicación de dicha causa, mientras no se demuestre la existencia de una situación económica negativa.

La queja no merece favorable acogida, por la elemental razón de que la calificación judicial del despido enjuiciado no se funda en la causa consignada en la letra e) del precepto cuya vulneración se acusa, sino en la existencia de causas organizativas encuadrables en la letra c) de la norma. Dado que en el escrito de impugnación del recurso la representación procesal de la Asociación Ugartzi no defiende, siquiera sea con carácter cautelar, la procedencia del despido con base en la letra e) (que sí esgrimió en la carta de despido con carácter alternativo), no es necesario que examinemos si concurren o no los requisitos para su aplicación.

II.-En relación al segundo apartado cuya vulneración se acusa, el recurrente alega que: a) el Decreto 131/2008 no contempla la figura del cuidador/monitor y, por ello, no cabe amparar la reducción de horas de éstos en dicha norma, máxime cuando el demandante fue contratado cuando ya estaba vigente; b) no se ha acreditado que tras los despidos efectuados el 1 de junio de 2014 se hayan alterado los turnos o jornada de trabajo de los cuidadores/monitores ni que el número de usuarios del servicio haya disminuido o se hayan implantado cambios en la organización del trabajo que pongan de manifiesto un sobredimensionamiento de la plantilla de cuidadores/monitores ni se justifica que se necesiten sólo 18.354 horas de ellos (y no las 47.320 horas que constaban hasta entonces); y, c) no basta con alegar la reducción de financiación en el nuevo convenio, máxime si resulta que no la hay en la partida presupuestaria del IFBS para 2014.

Tampoco prospera este alegato. Como se expuso en las sentencias anteriormente citadas, la reducción del volumen de horas a realizar por los cuidadores/monitores del Centro Bideberria, le fue impuesta a la asociación Urgatzi en el Convenio de Colaboración suscrito el 29 de abril de 2014, imposición que no cabe tachar de nula, puesto que ni el Decreto 131/2008 ni ninguna otra norma imponen una determinada y distinta ratio para esa categoría que el IFBS estuviera obligado respetar, y pudieron ser otras razones, distintas del descenso del número de menores acogidos, las que animaron al Organismo Público a actuar en la forma en que lo hizo.

Sentado lo anterior, es claro que la sustancial minoración del número de horas a cubrir por los cuidadores/monitores, y la consiguiente reducción de las necesidades de mano de obra de personal de esa categoría, provocó un manifiesto sobredimensionamiento de la plantilla y generó un excedente, en cuya fijación la empresa se atuvo a criterios de proporcionalidad,

Acreditada, por tanto, la concurrencia de la causa organizativa invocada por la demandada para despedir al actor, y no ofreciendo dudas la razonabilidad de la medida extintiva, que aparece robustecida en tanto que la reducción del número de horas estuvo acompañada de un descenso igualmente relevante del gasto presupuestado para el convenio, la calificación efectuada en la instancia resulta acertada, por lo que ha de ser confirmada.

La anterior conclusión no resulta desvirtuada por el hecho de que la Asociación Urgartzi, al firmar el convenio de colaboración, aceptase la reducción del volumen de horas impuesta por el IFBS, ya que era condición ineludible para suscribirlo. Y nada mejor para advertirlo que el IFBS rescindió el convenio que tenía con la asociación Ixuri precisamente por su negativa a asumir esa minoración. Otra interpretación abocaría en la práctica al cierre del centro y a la pérdida de todos los empleos.

Tampoco la enerva la circunstancia de que la asociación Urgartiz adoptase la decisión de despedir al actor después de haberse hecho cargo de su relación y de la totalidad de la plantilla de la anterior contratista, lo que no constituye un fraude al deber de subrogación impuesto en el convenio de colaboración y en el artículo 16 del convenio sectorial de aplicación. A estos efectos es importante poner de manifiesto que una cosa es la obligación que pesaba sobre la empresa de incorporar al personal de la concesionaria saliente, y, otra distinta. que una vez cumplida dicha obligación estuviese condenado a trabajar a pérdidas, poniendo en peligro la viabilidad del proyecto empresarial y la conservación de muchos más puestos de trabajo de los aquí afectados, en lugar de acudir al mecanismo del despido objetivo para adaptar la plantilla a las nuevas condiciones de prestación del servicio.

CUARTO.- Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción,no procede imponer al actor el pago de las costas causadas por su recurso, al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Iván contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Vitoria-Gasteiz en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0453-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0453-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRIen el Recurso 453/2015 , el que se apoya en el Artículo 260 L.O.P.J., y en los siguientes ARGUMENTOS DE DERECHO que paso a EXPONER :

UNICO.- Para la formulación del presente Voto voy a seguir un criterio extendido en las diversas instancias jurisprudenciales, consistente en reproducir aquel otro Voto Particular que formulé en el Recurso de Suplicación 111/2015, y que correspondía a un asunto sustancialmente idéntico. En efecto, es un criterio jurisprudencial (Voto Particular de la Sentencia del T.C. de 6 de Octubre de 2014 , Sentencia 157/2014), la posible reproducción de votos anteriores. Por economía procesal y siguiendo este criterio voy a reiterar cuanto manifesté en mi anterior Voto Particular del Recurso 111/2015.

En base al anterior criterio voy a tener en cuenta lo siguiente:

'Parece importante referir que nos encontramos ante un supuesto de adjudicación desde 2008 de una actividad relativa al acogimiento residencial ¿recurso- para menores extranjeros no acompañados que se realizaba por la organización Axuri, respecto a la cual existían convenios y acuerdos con una dotación presupuestaria específica en relación a determinadas horas,33.800,habiéndose realizado cierto informe en el que se detectaron irregularidades o anomalías que determinaron una propuesta para modificar el Convenio. Esta propuesta no fue aceptada por la entidad que atendía el servicio ¿Axuri-, y se procedió a una nueva adjudicación a favor de la entidad Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar, la que asumió por la misma adjudicación aceptada a las personas que venían desarrollando sus cometidos en la actividad, por establecerlo el Convenio suscrito con la Administración y por aplicación del Convenio Colectivo que también así lo establecía ( art. 16 del Convenio Colectivo del Sector Servicios Sociales de Intervención y Asistencia en Infancia , Juventud y Familia de Alava). Se practica la nueva adjudicación a partir del 29/4/14, y la carta de despido es de 28/5/14, aludiéndose para sus causas a las vías de los apartados c ) y e) del art. 52 ET , especificamente a las causas técnicas, organizativas y de producción, las que se han encuadrado como organizativas por la Magistrada recurrida. Conviene destacar que el demandante es cuidador, hecho probado 1, y que a tenor del Decreto 131/08 de 8/8/08, arts. 106 y 109 , esta categoría no está recogida en el mismo, fijándose los ratios de atención del servicio respecto a personal educativo y auxiliar educativo, y, por tanto, ya desde ahora podemos decir que todas las referencias que se realizan en los informes que constan, de autoría de la Administración, no son en relación a la figura del cuidador, tal y como resalta el recurrente; y ello porque los ratios que en ellos se indican si tienen amparo en el reglamento, sólo podrán ser tenido en cuenta en orden a los educadores y auxiliares.

Centrados los hechos y la cronología de los mismos de la manera sinóptica que hemos indicado y remitiéndonos a la exposición de hechos probados de la sentencia recurrida, que de forma abundante los describe, creemos que el punto relevante de partida es que el 26/4/14 la Asociación Urgatzi asume dos compromisos: la actuación de una actividad de atención al acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados, Recurso Bideberria, para el que está informada de una actividad, asumida libre y voluntariamente, de 18.354 horas para las atenciones de los cuidadores; y, segundo, asume de manera expresa la continuidad del personal que venía prestando servicios para dicha actividad y recurso, y así lo hace al ser adjudicataria de la actividad el indicado 29/4/14.

Si partimos de esa premisa, difícil es entender que el 28/5/14, después de asumir el compromiso de mantenimiento de los contratos ( impuesto y aceptado tanto en el Convenio suscrito y por imponerlo el convenio colectivo), y no existiendo una variación desde que se asume este compromiso hasta que se cesa al demandante, se pretenda, sin embargo, introducir y alegar causas determinantes de un cambio, desde la adjudicación hasta la extinción, pues nada ha cambiado ni ha variado y nada nuevo se expone de lo conocido en mayo en la carta de despido. La motivación del cese es mediante la exposición de las mismas circunstancias que concurrían cuando se asume y acepta el servicio. El cambio circunstancial se produjo al tiempo en el que se asumió el servicio, pero no posteriormente, y el art. 52 ET , para que produzca sus efectos, válidos en derecho, requiere el cambio, y una introducción de una causa que sea novatoria, pues en otro caso es difícil entender, como decíamos, desde la proyección y la teoría de los actos propios, que se haya producido una variación que legitime la posibilidad de extinguir un contrato de trabajo sobre el que se ha asumido una novación subjetiva por cambio empresarial.

Este es el elemento discursivo sobre el que postulamos la revocación de la sentencia recurrida. En efecto, indica el recurrente que la modificación de las horas asignadas, y, en su caso, del presupuesto, no incide en la contratación existente, y coincidimos con dicha conclusión.

En primer término, la reducción de una contrata adjudicada supone una causa posible de extinción del contrato de trabajo por la vía del art. 52 ET , por causa productiva ( TS 23 de enero y 26 de abril de 2013 , Recurso 709/12 y 2396/12 , respectivamente). Ahora bien, esta reducción de contrata o entidad de la misma no puede confundirse con aquel supuesto en el que la nueva adjudicataria asume dos compromisos: 1º, el de asunción de la contrata con un determinado módulo tanto de trabajo como presupuestario; y, 2º, de continuidad con la plantilla existente, tanto por imponérselo el convenio colectivo como la misma adjudicación, pero en todo caso lo ha asumido expresamente. Aquí radica la diferencia, no ha existido una reducción respecto a lo adjudicado, sino una adjudicación con un determinado contorno y perfil, el que ha sido aceptado y expresamente recogido por la empresa Asociación Ugartzi;

En segundo lugar, es aplicable la doctrina de los actos propios, relativa a la dificultad de entender que quien asume un determinado compromiso pueda, pese a sus actos expresos o manifiestos previos, variarlos inmediatamente, quebrando su propio proceder ( TS 13/11/13, Recurso 63/13 y 30/9/13, Recurso 97/12 ). La teoría de los actos propios se construye sobre la buena fe y el art. 7 del Código Civil , obligando a quien asume una determinada conducta a no contrariarla posteriormente. Ello, variar su conducta, sucedería si quien asume en abril de 2014 un determinado compromiso, sin embargo pretende violentarlo al mes a través de un cambio radical en su conducta, cambio que afecta, en este caso al demandante, pero globalmente hasta a 16 cuidadores. Se intenta actuar de manera fraudulenta si se asume, por un lado, el compromiso de la continuidad de los trabajadores con unos determinados módulos, y, de otro lado, se pretende inmediatamente realizar un cambio que afecta a una entidad importante de trabajadores. Tal proceder estaría evidenciando una quiebra tanto de la seguridad jurídica como de la buena fe, intentando solventar de una manera torticera el principio de continuidad que tanto el convenio colectivo como la adjudicación ha establecido; y ello sobre la base de ni alegar ni acreditar la concurrencia de nuevas causas. La adjudicación vino determinada a través de unos parámetros de horas de asignación;

En tercer término, debemos tener en cuenta que los informes que dieron lugar a la no renovación del convenio con la anterior asociación, Asociación Ixuri, no lo fueron por un cambio de los contenidos en la actividad a realizar en el Recurso Bideberria de acogimiento residencial para menores extranjeros no acompañados, sino porque se detectaron que se estaban realizando actividades de desatención, o de inadecuación del personal a los cometidos asistenciales requeridos. No entramos, ni es oportuno ni constan datos sobre ellos, sobre la realidad de estos asertos, pero, y esto es lo relevante, el bloque del contenido del servicio sigue manteniéndose, cuando menos así lo presumimos, idéntico, solo que se entiende por la Administración institucional que se estaba realizando un uso indebido de los recursos personales. Ello es una apreciación, pero lo importante para valorar una nueva reorganización hubiese sido no la afirmación apriorística y tautológica de que se requiere un nuevo cambio; sino que lo que se hubiese necesitado es acreditar que el objeto del servicio ha variado, que la reorganización funcional requerida de forma novatoria ( y siempre posterior a la adjudicación de abril), requiere la supresión de personal, por una reestructuración del servicio o adecuación de los contenidos de los trabajadores respecto a la exigencia de los acogidos en la residencia; en definitiva se hubiese necesitado conocer lo nuevo que acontece, cómo se distribuye la actuación por la nueva adjudicataria.

No es posible dar por válido y cierto el cambio organizativo, pues como indica el recurrente, se hubiese necesitado conocer la nueva estructuración que se realiza, sin que sirva al efecto para ello ese ámbito global, objetivo y difuso que presenta la carta de despido, donde se alude a unas nuevas necesidades con un nuevo margen de personal, sin que el mismo tan siquiera se nos presente respecto a los servicios del recurso Bideberria que se examina;

Y, en último término, tampoco es posible asumir que ha existido una disminución de la partida presupuestaria, de acuerdo a la letra e) del artículo 52 ET , pues como hemos indicado se asume el servicio con esta partida por la nueva asociación que es adjudicataria del servicio. No compartimos el criterio del recurrente relativo a que se mantenía la partida presupuestaria de dos millones y medio respecto a la nueva adjudicataria, pues tal hecho no nos consta acreditado sino es respecto a la anterior, y no a la nueva (nos remitimos al estudio de la modificación fáctica realizada). Y aquí, debemos hacer referencia a que, efectivamente, el Decreto 131/2008, no alude a la categoría de trabajadores cuidadores, y los ratios de articulación a los que se refiere el artículo 109 de este reglamento están previstos para educadores y personal auxiliar de educadores, sin que, en principio, parezca que los cuidadores atiendan a esta labor educativa, o no lo debieran hacer. De aquí el que, nuevamente, ese pretendido informe que desencadena la variación de los parámetros organizativos, difícilmente sea acogible respecto a la categoría de cuidadores.

Resta por indicar: que en orden a esa falta de titulación, aludida en la carta de despido, nada consta; y que la oposición realizada en orden a la existencia de grupo de empresa no se va a tratar porque el recurrente nada menciona'.

Igualmente en esa anterior Resolución añadía otras consideraciones, y en concreto se decía lo siguiente:

' 1º, creo importante recalcar que en este recurso estamos en la esfera del derecho, que no se trata de valorar en él cuestiones de producción, mercantiles o económicas. Nosotros, los Tribunales, valoramos las declaraciones de voluntad y los negocios jurídicos que las mismas configuran. Los actos jurídicos nacen en el mundo de las relaciones con efectos, no son simples manifestaciones de intenciones, sino que se constituyen con una eficacia que se desarrolla en la órbita de los sujetos que son ofertantes y receptores de los mismos. De aquí el que resulte contrario a la dinámica del derecho el que una cosa sea y no sea a la vez (principio de contrarios o negativo que impone la lógica, la que preside el derecho al ser un producto de la razón).

Con ello quiero decir que si ha existido una sucesión de plantillas, la misma entraña una pluralidad de consecuencias. Los actores y sujetos jurídicos quedan afectados por ellas. La constitución de una sucesión (amparada en último término en el art. 44 ET ), es tal, ya ha existido, ya ha nacido. No es una simple anécdota, un simple episodio, o una simple hipótesis. No, ha acontecido en el mundo del derecho, se han generado por ella no sólo expectativas sino verdaderos derechos y obligaciones. Por ellos la empresa puede y debe exigir el trabajo, se aprovecha de la actividad del trabajador, adquiere de forma originaria su actividad, se beneficia de la experiencia, permanencia, dedicación y cometidos del mismo. El trabajador consolida su estabilidad y, dentro de la subordinación y ajeneidad, queda vinculado a una prestación de servicios por la que recibe un salario. Esto es lo que se ha consolidado. Por ello, me resulta contrario al derecho el admitir que después de todo ello ¿derechos y obligaciones adquiridos- se pueda unilateralmente configurar la relación de trabajo, y otorgar al empleador la posibilidad de eludir sus declaraciones de derecho, y los efectos creados, sin que haya concurrido causa nueva alguna para ello. Asumir esta postura de posible cambio de lo manifestado y de las obligaciones contraídas, supone aceptar que el art. 1256 del CC no es aplicable en el contrato de trabajo, y la jurisprudencia me enseña que si es aplicable ( TS 9-12-10, rc 600/10 , 8-11-11, rc 409/11 , ¿). De aquí que vuelva a remarcar la improcedencia del despido.

Todo este punto creo que se resume en la máxima aplicable a la sucesión acontecida: 'contractus ab initio es voluntas, ex post facto necesitatis';

2º , no ha existido una modificación del Convenio suscrito entre Ugartzi y la Administración, y esta debía velar porque el mismo sea cumplido en todos sus extremos. Si en el mismo se ha establecido una obligación, y, por tanto, el ente público ha impuesto una carga o cláusula especifica como es la continuidad de los trabajadores, ¿por qué admitimos ahora que la misma sea desconocida, quebrada o transgredida? No aprecio título alguno del que derivar la posibilidad de conculcar esta claúsula. Y, si la Administración no vela porque el Convenio se cumpla en sus términos, nosotros no podemos amparar esta somnolencia; y en una interpretación que se nos exige desde la proyección jurídica, por nuestra propia función, debemos de remarcar y remachar las obligaciones contraídas. Y, todavía, con más énfasis ello es así porque es elogiable el que sea la misma comitente la que vele por los derechos sucesorios; pero si ello queda en simple papel mojado (expresión judicial, TS 12-11-14, rc 3245/13 ) de poco sirve hablar de la entidad del derecho laboral. La Administración ha publicitado una institución propiamente laboral: la sucesión; ha sido fedataria de ella. Si la única relevancia que deducimos de ello es admitir que se pueden extinguir los contratos de trabajo, creo que estamos desconociendo parte sustancial del derecho, y de los pactos contraídos. Aquí indicar, todavía, que el mismo Convenio no puede imponer la sucesión e igualmente facultar para que la misma sea desconocida, sería tanto como negar la eficacia del instituto sucesorio e implantar su desconocimiento; e, incluso, pudiera afectar a una colisión de derechos, que, en su caso, determinará la eficacia del contraído, para entonces analizar si concurre una nueva causa de extinción, que como se ha expuesto no concurre, puesto que no hay nueva causa de extinción;

3º , la institución sucesoria o subrogatoria de los contratos de trabajo tiene diferentes títulos o fuentes de los que nace. En este caso que examinamos son el Convenio Colectivo; el Acuerdo adjudicatario suscrito con la Administración; y la vía de los hechos. Esta última también se despliega en este recurso, y conduce a entender que la sucesión ha acontecido. Me refiero a que de acuerdo a la interpretación que se ha realizado del art. 44 ET , cuando una empresa continúa las plantillas previas para atender la adjudicación de un servicio, está obligada a la asunción del personal de la previa adjudicataria. Es un criterio reiterado ( TJUE 20-11-2003, C-340/01 , 20-1-11 , C-463/09 , TS 7-12-11 , rc 4665/10 ). Pues bien, si la entidad Ugartzi ha sucedido a los trabajadores, no es posible que admita la sucesión con unos sí y con otros no. El poco tiempo acontecido ¿menos de un mes- me obliga a examinar todo lo sucedido en una unidad de acto para apoyar esta tesis, y entender que lo acontecido ha sido que Ugartzi ha rechazado la subrogación respecto a una parte de los trabajadores, pese continuar con otros. Si la finalidad de la sucesión es la estabilidad en el empleo ( TS 1-6-12, rc 1630/11 ), la extinción ahora examinada vulnera la sucesión acontecida, y la que debe aplicarse, que no es otra que integrar a todos los trabajadores;

4º , se aludió en la deliberación a que la sucesora ha asumido el servicio con un coste de extinción de los trabajadores, de forma que opera la extinción de sus contratos con el importe que se deriva del art. 53 ET (20 días por año), y que de otra manera no lo hubiese asumido. A parte de que me parece que ello es introducir una materia no jurídica (conflicto de intereses), lo cierto es que en nuestra normativa el despido es libre pero económicamente costoso. No entiendo que se presuma esta cuestión ¿ asunción del servicio con un coste de extinción-, pues yo presumo que conforme a la ley la empresa podrá despedir, pero careciendo de titulo y causa para ello, lo que deberá hacer es abonar el importe del coste del despido improcedente, art. 56 ET ;

Y, 5º, expresamente se desestimó en la deliberación el estudio de una posible concurrencia de la causa extintiva por la vía del art. 53, e) ET por lo que considero que tal materia no debe tratarse porque ni fue objeto de la sentencia recurrida, ni existen datos sobre ello'.

Son los anteriores criterios los que me hacen concluir con la estimación que propuse en la deliberación del Recurso del trabajador, y las declaraciones pertinentes a ello.

Así, por este mi Voto Particular , lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leído y publicado fue el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI , junto con la Sentencia de la que previene el mismo, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.