Sentencia Social Nº 698/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 445/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 445/2016

RECURSO SUPLICACION - 000445/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a cinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 698/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 000445/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 000044/2014, seguidos sobre DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de Jesús Manuel , contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y en los que es recurrente Jesús Manuel , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Declarar la incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de la demanda formulada Jesús Manuel frente a GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y FOGASA, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo suscitada, y previniendo a las demandantes que podrán hacer uso de su derecho ante el orden jurisdiccional civil. No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1. Jesús Manuel , con DNI NUM000 suscribió con la demandada, GENERALI ESPAÑA SA., DE SEGUROS Y REASEGUROS, un contra to de Agencia de Seguros en exclusiva, en el que se hacía constar que la naturaleza jurídica mismo era de carácter mercantil y no laboral. El contra to suscrito por las partes, (v. ramo demandada) se por reproducido íntegramente a todos los efectos. 2. El actor como agente de seguros exclusivo de GENERALI ESPAÑA SA, tenía establecido un cuadro de comisiones, en función de los catálogos de productos ofrecidos a los clientes, de la actuación de los miembros del equipo -desde que fuere jefe de equipo. 3.El actor en el ámbito señalado en el contra to de agencia y actividad de agente de seguros para la demandada llegó a tener la categoría de jefe de equipo, con una específica retribución en forma de comisiones, por su actividad propia de mediación. Además de la retribución en forma de comisiones, que percibirá por su propia actividad de mediación, el Agente Jefe de Equipo, fue retribuido por sus funciones de tutela y por la productividad de su equipo. No existe nómina o salario en este modalidad de agencia. 4.El art. 2 de la Ley 26/2006 de 17 de julio de Mediación en Seguros y Reaseguros Privados dispone en su Ámbito de aplicación y definiciones, lo siguiente: '1. Las actividades a que se refiere el artículo 1 comprenderán la mediación entre los tomadores de seguros o de reaseguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reaseguradora privadas, de otra. A tales efectos, se entenderá por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contra to de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contra tos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contra tos, en particular en caso de siniestro.' 5.Entre sus funciones el actor se dedicaba a la presentación, propuestas o realización de trabajos previos a la celebración de contra tos de seguros, la celebración de los mismos, así como la administración de la mediación mediante el cobro de recibos. 6.Con fecha 02.12.2013, la empresa comunica al actor el fin de la relación jurídica que les unía. 7.Ha sido intentado el acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jesús Manuel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la letrada designada por don Jesús Manuel , la sentencia de instancia que declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda que interpuso contra la empresa Generali España, S.A. de Seguros y Reaseguros -en adelante, Generali-, al serle comunicado su cese con fecha 2 de diciembre de 2013 . Entiende la sentencia recurrida que la relación que mantuvieron ambas partes era de carácter mercantil sujeta al contra to de agencia regulado en la actualidad por la Ley 26/2006, de 17 de julio de mediación de seguros y reaseguros privados.

SEGUNDO.-1. El recurso contiene un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que se solicita la modificación del hecho probado tercero para el que se propone un texto alternativo -que se da por reproducido- en el que, en esencia, se pretende que se introduzcan los siguientes extremos: a) Que el actor ocupaba una mesa con sus compañeros de sucursal, tenía un horario establecido y debía justificar sus ausencias; b) que se hallaba sometido a las directrices que le daba la empresa a través de su superior, don Eliseo ; c) que también ejerció funciones de recuperación de pólizas en cuya producción no había mediado; y d) que percibía una retribución fija en cuantía mensual de 800 euros.

2. A efectos de resolver este motivo debemos recordar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS de 16 de septiembre de 2014 (rec.251/2013 ), 14 de mayo de 2013 (rco.285/2013 ) y 5 de junio de 2011 (rco.158/2010 ), que recogen pronunciamientos anteriores- ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación(en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 - rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contra rio comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )', así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 )'.

3. La aplicación de esta doctrina nos conduce a rechazar la revisión del hecho tercero que se propone en este motivo. En efecto, según se indica en él, la redacción que se pretende introducir se derivaría de las 'testificales' y de los documentos 3 y 6 a 14 del ramo de prueba de la parte actora. Es decir, que en que definitiva se pretende, es que este tribunal realice una nueva valoración de la prueba practicada en el acto del juicio a fin de llegar a una conclusión distinta de la alcanzada por el magistrado de instancia, lo que no resulta posible en un recurso extraordinario como es el de suplicación. Los documentos que se citan no prueba por si solos y sin necesidad de realizar conjeturas o suposiciones, que el Sr. Jesús Manuel estuviera sujeto al cumplimiento de un horario de trabajo, que tuviera que justificar sus ausencias, ni que recibiera instrucciones concretas sobre qué clientes debía visitar, en qué fechas debía hacerlo y qué productos tenía que ofrecerles. Así, el documento 3 son 'movimientos de cuenta', que por si solo nada indica; el 6 es un cuadrante del que se desconoce quién lo confeccionó y a qué se refiere; el 7 es un cartón sin valor probatorio; el 8 es una invitación para participar en un curso de técnicas de gestión comercial para jefes de equipo dirigida al 'colaborador@', del que ni siquiera consta la obligación de asistir a él; en cuanto a los correos electrónicos que se aportan como documento nº.9, ya hemos señalado en anteriores ocasiones que como norma general no son documentos hábiles para producir la modificación de los hechos probados pues, normalmente, requieren del apoyo de una prueba de carácter personal -interrogatorio de parte o testifical- para situarlos en el contexto adecuado, de modo que su valoración corresponde al magistrado de instancia y en el marco de un recurso extraordinario como es el de suplicación, su criterio debe prevalecer sobre el de las partes del litigio; el documento 10, integrado por billete de tren y por hojas de seguimiento de jefes de equipo, tampoco demuestran ningún grado de dependencia, ni añaden nada al debate pues en la sentencia ya se dice que una parte de su retribución del demandante venía determinada por el trabajo de los miembros de su equipo; y, en fin, los documentos 11, 12, 13 y 14 tampoco tienen la eficacia revisora que se pretende, pues por si solos nada acreditan de manera incontrovertida, sino que deben ser objeto de valoración en relación con el resto de las pruebas practicadas, y sin que de ellos se pueda deducir que el actor percibía una retribución fija de 800 euros mensuales.

TERCERO.-1. En el segundo y último motivo del recurso se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la infracción de los artículos 1.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el artículo 2 a) de la LRJS . Lo que en definitiva se sostiene en él, es que la relación que unía al Sr. Jesús Manuel con la empresa Generali era de carácter laboral, por lo que la jurisdicción social es la competente para conocer de la demanda de despido que ha dado lugar al presente procedimiento.

2. A efectos de resolver la cuestión planteada, debemos recordar que como ha señalado esta Sala de lo Social en numerosas sentencias, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que arranca de la antigua sentencia de 2 de julio de 1996 , a partir de la regulación del Contrato de Agencia por la Ley 12/1992, el elemento definidor de la existencia de relación laboral o mercantil, no es el tradicionalmente utilizado por la doctrina, la jurisprudencia y el legislador, concretado en el hecho de responder o no del buen fin de las operaciones en las que interviene el mediador, sino si concurre la nota de dependencia en la relación que mantiene el mediador con la empresa. En efecto, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada de 2-7-1996 , ' la nota que diferencia al representante de comercio... de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contra to de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare'.

Más concretamente, en relación con el contra to de agencia de seguros, la STS de 23 de marzo de 2004 (rcud.3896/2002 ) señaló que cuando el artículo 7 de la Ley 9/1992 -que era la vigente al tiempo de dictarse la sentencia- establecía que 'el contra to de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil', lo que hacía la norma era ' una calificación del contra to, que supone una exclusión constitutiva del ámbito de aplicación del ordenamiento laboral, pues si no operara esa calificación, el contra to del agente de seguros sería un contra to de trabajo en la medida en que en el mismo, a diferencia de lo que sucede con los corredores de seguros, cabe apreciar normalmente la nota de la dependencia. Pero la exclusión opera exclusivamente respecto a la actividad del actor que entra en el marco del contra to de agencia y ésta se define en el artículo 6.1 de la Ley 9/1992 por relación a lo previsto en 'el primer inciso del número 1 del artículo 2' y, en su caso, de la que define 'el segundo inciso de dicho número': la actividad de 'mediación entre los tomadores del seguro y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora privada, de otra' y 'la promoción y asesoramiento preparatorio de la formalización de contra tos de seguro y la posterior asistencia al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario del seguro'.

Esta afirmación fue matizada posteriormente por el propio Tribunal Supremo, al descartar que la norma -en este caso, ya la Ley 26/2006) impusiera una exclusión constitutiva del ámbito laboral ( SSTS de 20 de noviembre de 2007 y 21 de junio de 2011 ), lo que obliga a examinar en cada caso las circunstancias concretas en que se desarrolló la prestación de servicios, para comprobar si concurren las notas de dependencia y ajenidad que caracterizan a la relación laboral.

3. Así, con base en tal doctrina, esta Sala ha considerado como datos indicativos a tener en cuenta para vislumbrar la nota de dependencia los siguientes: a) la regulación a la que se sometieron las partes cuando suscribieron el contra to; b) la existencia o no de un salario garantizado; y c) la autonomía y libertad en que se desarrollaba el trabajo, en cuanto a la fijación de horario y a la organización de sus tareas. En este sentido, hemos señalado, que el criterio definidor entre una y otra figura se concreta en si el mediador organiza su actividad profesional libremente o si en esa actividad está sometido a las órdenes del empleador, de forma que si puede visitar a los clientes que él establezca y cuando él disponga sin control previo, estaríamos ante la figura del agente autónomo y mercantil, mientras que si tal actividad ha de seguir un plan empresarial previamente trazado o exigente de un determinado comportamiento en cuanto a horas, itinerario, clientes, controles, etc., estaríamos ante una relación laboral.

4. En el presente caso y a la vista del relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia el recurso no puede ser estimado, toda vez que según se desprende de ellos, el Sr. Jesús Manuel realizaba las tareas de agente de seguros con plena libertad, aunque acudía con asiduidad a la sede de la demandada en la que no disponía ni de mesa de trabajo ni de teléfono. Contaba con plena disponibilidad de horario para organizar sus actividades, sin que conste que recibiera instrucciones sobre la dinámica del cobro de los seguros, ni sobre las rutas a efectuar o las visitas de clientes a realizar. Por lo que respecta a la retribución, se declara probado que consistía en el cobro de comisiones por la actividad de mediación que llevaba a cabo como agente de seguros, y por la productividad y las funciones de tutela que realizaba como jefe de equipo, si que esto último suponga, por si solo, desnaturalizar el carácter mercantil de la relación, pues no consta que tal jefatura fuera ejercida de acuerdo con las concretas instrucciones de la demandada. En definitiva, partiendo de las dificultades que en estos casos existen para delimitar con acierto y precisión las características del vínculo de la relación que unía a las partes, entendemos que con los datos con los que contamos no es posible apreciar la existencia de una propia relación laboral que, como es sabido, requiere que concurran las notas de dependencia y ajenidad que están ausentes en quien posee plena disponibilidad para autoorganizar su trabajo con sus propios criterios y sin recibir instrucciones de la empresa en cuanto a la forma y dinámica de la prestación.

CUARTO.-Finalmente, hemos de señalar que esta misma Sala y Sección ha llegado a conclusiones diferentes respecto de otros empleados de la misma empresa. El caso más reciente es el resuelto por esta misma Sección en sentencia de 13 de octubre de 2015 (rs.2090/2015 ), pero las circunstancias fácticas que concurrían en ese supuesto de hecho eran bien diferentes de las que se han declarados probadas en este procedimiento, lo que justifica la disparidad de soluciones. En efecto, lo acreditado en aquél supuesto es que el actor debía reportar al delegado de la empresa las tareas realizadas por los agentes que tenía adscritos; que debía permanecer en la oficina de Elche el tiempo que le indicara la empresa; que tenía asignados periodos de guardia; que las entrevistas para la contra tación de nuevos agentes debían ser autorizadas por la demandada; que disponía de ordenador, mesa y teléfono a cargo de la empresa; que tenía que acudir diariamente a la oficina y dar explicaciones sobre sus ausencias; que tenía que tomar sus vacaciones en el mes de agosto, etc. Todas estas circunstancias determinaron que, en ese caso, se confirmara la sentencia de instancia que había declarado la competencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda de despido presentada. Pero, como hemos visto, en el presente supuesto y según el relato de hechos de la sentencia recurrida, la prestación de servicios del Sr. Jesús Manuel no se regía por los mismos criterios, sino por otros bien diferentes en los que la nota definitoria era la independencia en el modo de organizar su actividad.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Jesús Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Alicante de fecha 7 de abril de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0445 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.