Sentencia SOCIAL Nº 698/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 303/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0051655
Procedimiento Recurso de Suplicación 303/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 1135/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 698/2017-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a 31/10/2017 habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de
la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 303/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL
SANTALICES ROMERO en nombre y representación de D./Dña. Emma , contra la sentencia de fecha
9/03/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 1135/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Emma frente a SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD,
en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE
ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- La demandante, Dª Emma , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la COMUNIDAD DE MADRID en el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, concretamente en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón, desde el 22/02/2008, con categoría de Auxiliar de Obras y Servicios-Nivel 1, en virtud de contrato Eventual, por circunstancias de la producción, y posteriores contratos para obra o servicio determinado.

El 09/06/2010, se presentó demanda por la actora en reclamación del reconocimiento de la INDEFINICIÓN DE SU RELACIÓN LABORAL, habiéndose turnado al JS nº 14 de Madrid y registrado con el nº 811/2010 de autos, en los que se dictó sentencia el 04/05/2011 , declarando el carácter indefinido de la relación que mantenían las partes desde el 22/02/2008, condenando a la CAM a estar y pasar por dicha declaración.

El TSJ de Madrid confirmó dicha sentencia el 21/05/2012 .

La CAM comunicó a la actora mediante escrito de fecha 07/08/2012, que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por el JS nº 14 de Madrid, pasaba a ocupar la vacante nº NUM001 , vinculada a la Oferta de Empleo Público 2004, hasta su ocupación definitiva mediante los procesos selectivos legalmente establecidos, con efectos del día 1 de Septiembre de 2012.

La actora contestó mediante escrito presentado el 16/08/2012 en el Servicio Madrileño de Salud, que rechazaba la adscripción a la Oferta Pública de Empleo de 2004, vacante NUM001 , ya que su sentencia la declaraba en indefinición laboral, y la plaza que ella ocupaba no tenía nº de OPE, y no se había hecho constar en el juicio por ellos, por lo que no era posible transformar un contrato indefinido en otro de peor condición.

No consta que la actora hubiera impugnado judicialmente la asignación de la vacante nº NUM001 .

(Docs. nº 1 a 6 de la actora)

SEGUNDO .- El 15/11/2016, la Gerencia del Hospital Gregorio Marañón notificó a la actora comunicación del siguiente tenor literal: 'Pongo en su conocimiento q ue el próximo día 30 de noviembre de 2016 finaliza su relación laboral con este Hospital, al haberse resuelto el proceso extraordinaqrio de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios (Resolución de 27 de septiembre de 2016, de la Dirección General de la Función Pública, y Resolución de 27 de octubre de 2016 de la Dirección General de la Función Pública) en el que está incluido el número de puesto NUM001 que usted ocupa en cumplimiento de sentencia.' (Doc. nº 7 de la actora)

TERCERO. - Por Orden de 23 de marzo de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, publicada en el BOCM de 03/04/2009, se convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios.

Por Resolución de 27/09/2016, de la Dirección General de Función Pública, se resolvió el referido proceso, y el 02/11/2016 se publicó en el BOCM la Resolución de 27/10/2016, de la Dirección General de Función Pública, por la que se procedía a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo mencionado anteriormente.

La plaza nº NUM001 que había venido ocupando la actora, fue adjudicada a Dª Delfina , habiendo formalizado esta última contrato de trabajo indefinido con la Comunidad de Madrid el 04/11/2016 con efectos de 01/12/2016 .



CUARTO .- La actora suscribió nombramiento eventual a tiempo completo con el Hospital Universitario Gregorio Marañón el 01/12/2016, y posteriormente otro el 01/01/2017, como Celador, habiendo continuado prestando servicios para la Comunidad de Madrid sin solución de continuidad.

(Documental aportada por la demandada)

QUINTO .- La actora no ostentó en el último año cargo de representación unitaria o sindical en la empresa demandada.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que apreciando la Falta de Acción invocada por el Letrado de la demandada, y desestimando la demanda interpuesta por Dª Emma , contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD dependiente de la CONSEJERÍA DE SANIDAD de la COMUNIDAD DE MADRID, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Emma , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/04/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/10/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante, que pretendía que se declarara que había sido objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente por parte del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, se interpone recurso de suplicación por la demandante que tiene por objeto: a) la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del el artículo 24.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 17.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que la sentencia adolece de nulidad por no haberse pronunciado sobre el fondo del asunto al haber rechazado la pretensión por entender que la actora carecía de acción por haber se producido la extinción del contrato como consecuencia de la finalización del contrato al haberse producido la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por la actora, habiendo continuado prestando servicios con posterioridad al cese sin solución de continuidad como consecuencia de nombramiento eventual.

El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2017 (Recurso: 120/2016 ) concita de otras anteriores afirma respecto a la falta de acción que ' Como recuerda la STS de 15 de septiembre de 2015 (rec.

252/2014 ), citando las anteriores de 18 de julio de 2002 (rcud. 1289/2001 ); 1 de marzo 2011 (rec. 74/2010 ) y de 8 mayo 2015 (rec. 56/2014 ), ' la denominada ' falta de acción' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada'.

En esa misma línea la STS de 26 de diciembre de 2013 (rec. 28/2013 ) señala, ' ...En la sentencia de 16 de julio de 2012 se afirma que la denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por ausencia de un conflicto real y actual , mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o incluso con declaraciones de inadecuación de procedimiento o con desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda...'.

De acuerdo con lo anteriormente reseñado, esta Sala entiende que efectivamente la sentencia de instancia ha incurrido en un error, al entender que existe falta de acción, porque al cese de que fue objeto la actora le siguió de forma casi inmediata una nueva contratación, viniendo a señalar que por ello no existe un interés litigioso actual y real, pero ello no es así, porque podría dar lugar a una indemnización por despido, dado que la nueva relación laboral no lo es en las mismas condiciones que la que haba dado lugar a que se reconociera que la naturaleza de la relación laboral de la actora era indefinida no fija, no obstante, no existe razón para declarar la nulidad de la sentencia al tener la Sala con todos los datos precisos para resolver las cuestiones que se suscitan.



TERCERO. - Mediante el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal primero para que el primer párrafo se redacte en los siguientes términos: 'La demandante Dª Emma , mayor de edad con DNI Nº NUM000 vino prestando servicios para la COMUNIDAD DE MADRID en el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, con un salario mensual de 1.471,32 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias, concretamente en el Hospital General Universitario Gregorio Marañon, desde el 22/02/2008 con categoría de Auxiliar de Obras y Servicios Nivel 1, en virtud de contrato Eventual, por circunstancias de la producción y posteriores contratos para obra o servicio determinado' , lo que basa en el documento que obra al folio 28 de autos .

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se accede a ello, pues así se desprende del referido documento.



CUARTO. - El tercer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 51 , 52 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 70.1 de la Ley 7/2.007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público y los artículos 1124 y 1256 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo que interpreta esos artículos y el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , todo ello en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . El cuarto motivo, que se formula al mismo amparo procesal, con carácter subsidiario al anterior, denuncia la infracción de los artículos 15.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en conexión con el 8.1 c) del Real Decreto 2.720/1.998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 de dicho Estatuto en materia de contratos de duración determinada y el último motivo, formulado con carácter subsidiario, para el supuesto de que se entendiera que era procedente la extinción del contrato temporal, denuncia la infracción del artículo 49.1. c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto c-596/14 , por entender que en ese caso le correspondería el abono de la indemnización equivalente a 20 días por año de servicios con los topes legales.

La actora presta sus servicios en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid desde el 22 de febrero de 2008, habiendo declarado que ostenta la condición de indefinida no fija la sentencia de 04-05-2011 dictada por el Juzgado de lo Social n° 14 de Madrid , confirmada por la de esta Sala de 21.05.2012 , que goza de firmeza. En ejecución de esta sentencia el organismo demandado adscribió a la actora a una plaza vacante vinculada a la OPE 2004 con efectos de 01.07.2012 concretamente a la plaza vacante nº NUM001 hasta su ocupación definitiva mediante procesos selectivos legales y el 15.11.2016, la actora recibió comunicación por la que se ponía en su conocimiento que el 30.11.2016 finalizaba la relación laboral al haberse resuelto el proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría de auxiliar de obras y servicios, estando incluida el nº de puesto NUM001 ocupado por la actora.

Las cuestiones suscitadas han sido ya examinadas por esta Sala en sentencia de entre otras en sentencia de 23 de junio de 2017 ( Recurso: 394/2017 ) que literalmente dice: ' OCTAVO.- La problemática que suscita quien hoy recurre en relación con el plazo previsto en el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público fue abordada por la Sección Sexta de este Tribunal en su sentencia de 8 de mayo de 2.017 (recurso nº 87/17 ) en sentido contrario a la tesis que la misma defiende, si bien en punto a trabajadora sujeta a contratación de interinidad impropia o por vacante. Así, en ella se lee: '(...) Como punto de partida de ese examen hemos de resaltar de manera especial que la provisión de la vacante ocupada por la Sra. (...) se produjo como consecuencia de la resolución del proceso extraordinario de consolidación de empleo señalado en los hechos declarados probados cuarto a sexto. La legalidad de este proceso no puede cuestionarse en este caso, ya que: Nada objetan al respecto la sentencia de instancia ni las partes procesales. Tampoco la jurisprudencia. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado varias resoluciones en litigios derivados de esa clase de procesos de provisión de puestos de trabajo de personal laboral de las Administraciones públicas, según veremos en las sentencias que citaremos más adelante en los fundamentos octavo y noveno.

Por su parte la Sala Tercera ha ratificado en varias ocasiones la competencia de la Comunidad de Madrid para celebrar convocatorias singulares de provisión de personal -funcionario y laboral-, conforme a las facultades de su Ley autonómica 1/86 ( sentencias de 11 de febrero de 2009, rec. 1299/05 , y 25 de febrero de 2009, rec. 2372/05 )' .

NOVENO.- A renglón seguido, agrega: '(...) Sentado el presupuesto relativo al sistema de provisión seguido para cubrir la vacante ocupada interinamente por la actora, pasamos a razonar por qué entendemos que no se aplica en este caso la previsión de duración máxima de 3 años de la que habla el inciso final del art. 70.1 EBEP y, correlativamente, por qué no puede hablarse de contrato indefinido. (...) El primer texto del EBEP fue aprobado por la Ley 7/2007, posteriormente derogado por Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en vigor desde 1 de enero de 2015 (sic) . No obstante, hay que destacar el contenido coincidente del art. 70 y la disposición transitoria cuarta de ambas leyes que acabamos de mencionar, siendo su texto el siguiente: (...).

Vemos en el precepto transcrito que lo que en él se regula son las formas de provisión para incorporación de personal de nuevo ingreso en las Administraciones públicas (oferta de empleo público -en adelante 'OPE'- u otro instrumento similar de gestión), dejando al margen otro sistema de cobertura de vacantes como es el de consolidación de empleo. Por tanto, el marco temporal de tres años para el desarrollo de esos procesos de selección de personal de los que habla el art. 70.1 EBEP no es aplicable a un proceso especial de consolidación de empleo como el seguido en este caso para la cobertura de la vacante de la actora . Ese proceso especial viene regulado en la disposición transitoria cuarta de las normas de referencia, estableciendo: (...). Así pues, estos procesos de consolidación de empleo se desarrollan en varias fases, lo cual, correlativamente, afecta a la duración del plazo de provisión de vacantes vinculadas a los mismos, sin que tengan preestablecida una duración predeterminada en el EBEP ' (los énfasis son nuestros), criterios que esta Sección de Sala comparte .

DECIMO.- Más adelante, señala: '(...) Dicha disposición de convenio establece un proceso de consolidación de empleo que se desarrolla en tres fases, sujetas al siguiente régimen: 'Undécima. Ordenación y mejora del empleo (consolidación) Con la finalidad de fomentar la movilidad, la carrera profesional y la estabilidad en el empleo del personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid, reduciendo la temporalidad en el empleo a los niveles mínimos imprescindibles (8 por 100) se establece el programa de actuación que a continuación se desarrolla, que también tiene como finalidad la de favorecer las medidas necesarias para asegurar la ejecución periódica y regular los procesos de cobertura de puestos de trabajo mediante personal fijo. En consecuencia, este plan se ordenará en tres fases sucesivas: 1 En la primera fase, se procederá a convocar, dentro del primer semestre de 2005, un concurso de traslados en el que se incluirán las plazas vinculadas a las Ofertas de Empleo Público pendientes de los años 2001-2004.

Excepcionalmente, podrán participar en este concreto concurso de traslados los trabajadores a los que se haya adjudicado puesto en el anterior concurso. 2. En la segunda fase se convocarán, dentro del primer cuatrimestre de 2006, procesos de promoción profesional específica correspondientes a las Ofertas de Empleo Público 1999-2004 para el personal laboral fijo. De forma excepcional y única, este proceso se abordará, a excepción del grupo V, mediante convocatorias de procedimientos de selección bajo el sistema de concurso- oposición, en los que podrán superar la fase de oposición un número de aspirantes mayor que el de plazas y en los que el concurso tendrá por tanto carácter eliminatorio. Las convocatorias en cuestión serán objeto de negociación con las organizaciones sindicales legitimadas (...). 3. En la tercera y última se desarrollará un proceso extraordinario y por una sola vez de consolidación de empleo, mediante convocatorias de procedimientos de selección bajo el sistema de concurso-oposición, en los que podrán superar la fase de oposición un número de aspirantes mayor que el de plazas y en los que el concurso tendrá por tanto carácter eliminatorio. Las convocatorias en cuestión serán objeto de negociación con las organizaciones sindicales legitimadas'. En suma, la cobertura de la vacante de la actora ha seguido el trámite indicado en la norma de convenio que acabamos de transcribir, cuya aplicación ha requerido la ejecución de tres fases sucesivas (concurso de traslados, promoción profesional y concurso oposición), sin que a estos efectos el convenio ni la Orden de convocatoria del proceso fijen plazo de ejecución determinado, ni impongan el de 3 años aplicado por el juzgador de instancia' .

UNDECIMO.- Siguiendo con el discurso argumentativo común de ambos motivos, hace hincapié la recurrente en que la declaración judicial en sentencia de 31 de marzo de 2.010 de su condición de personal laboral indefinido no fijo no se realizó con vinculación a ninguna Oferta de Empleo Público, de modo que, a su entender, la decisión del SERMAS comunicada en escrito de 6 de julio siguiente carece de eficacia. En sentido contrario se ha pronunciado en múltiples ocasiones esta misma Sección, pudiendo mencionarse, al efecto, nuestra sentencia de 12 de junio de 2.015 (recurso nº 301/15 ), que es firme. A su tenor: '(...) El discurso argumentativo de este único motivo es claro y sencillo, limitándose a reiterar lo ya alegado en la instancia, por lo que puede resumirse en hacer valer que, pese a la condición de personal laboral indefinido no fijo que la demandante tiene atribuida en virtud de sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid de 17 de noviembre de 2.009 (autos nº 44/09), su adscripción a una determinada plaza y la vinculación de ésta a una Oferta de Empleo Público constituyen, aparte de decisión extemporánea, una suerte de desnaturalización de la relación contractual que le vincula al SERMAS, erigiéndose, según ella, en una novación modificativa adoptada de modo unilateral y, por tanto, contraria -a su entender- al artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ' . Es decir, idéntica alegación a la que ahora se somete a nuestra consideración.

DUODECIMO.- A continuación, dijimos: '(...) Bien mirado, no es así. Lo que procura quien hoy recurre con el ejercicio de la presente acción no es otra cosa que tratar de soslayar la auténtica naturaleza jurídica del nexo contractual que le une al SERMAS y, así, impedir que pueda llegar a término por las causas previstas legalmente para ello. Nos explicaremos. (...) Han sido ciertamente diversos los criterios sentados respecto del trabajador indefinido no fijo, figura extraña al Derecho de la Unión Europea, así como de las causas de extinción de esta peculiar relación laboral a caballo entre la indefinición y la temporalidad sin más. Con todo, la doctrina jurisprudencial más reciente, dada su equiparación práctica al contrato temporal de interinidad por vacante, parece haber perfilado definitivamente sus contornos desde la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Pleno, de 24 de junio de 2.014 (recurso nº 217/13 ), dictada en función unificadora, cuyo parecer mantienen las posteriores, de las que, como exponente, citaremos la de 29 de octubre de 2.014 (recurso nº 1.765/13), también unificadora' .

DECIMO

TERCERO.- Añadiendo, después: '(...) En suma, se ha entendido que se trata de una relación laboral sujeta a término, cuyo cumplimiento identifica con la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, y sin que, por ende, esté sometida a condición resolutoria alguna. (...) Por ello, o sea, para que el vínculo contractual como personal laboral indefinido no fijo de la actora se ajuste a la naturaleza jurídica que le es propia, y no se convierta, como parece pretenderse -siquiera indirectamente-, en una relación laboral de fijeza sin haber superado los procesos de selección convocados al efecto, la única posibilidad de que algún día llegue el término, o sea, la cobertura reglamentaria de la plaza desempeñada, pasa necesariamente por su adscripción a una vacante concreta y su vinculación a una Oferta de Empleo Público, lo que de ninguna manera equivale a hacer de peor condición su contrato de trabajo, sino, simple y llanamente, a acomodar el nexo contractual surgido de la declaración judicial firme de indefinición sin fijeza a la realidad de esta figura' .

DECIMO

CUARTO.- En resumen: si la plaza de Diplomada en Enfermería que la recurrente desempeñó durante el período de 4 de julio de 2.007 a 30 de septiembre de 2.016, ambos inclusive, en su condición de personal laboral indefinido no fijo fue adjudicada definitivamente, tras proceso extraordinario de consolidación de empleo a otra trabajadora que superó tal proceso selectivo, quien, efectivamente, ocupó la vacante en cuestión, la decisión extintiva producida con efectos de 30 de septiembre de 2.016 no puede calificarse como un despido. Como argumenta la Juzgadora a quo al final del fundamento cuarto de su sentencia: '(...) En el caso de autos la plaza asignada a la actora ha sido ocupada y cubierta tras finalizar el proceso de selección convocado para cubrirla. Cese ajustado a derecho conforme al art. 49.lb) del ET ; pues la cobertura reglamentaria es válida causa de extinción de un trabajador indefinido no fijo, siendo la extinción por lo tanto ajustada a derecho, por cumplimiento del término a que estaba sometido' .

DECIMO

QUINTO.- Como es sobradamente conocido, la fraudulencia de la contratación temporal por parte de las Administraciones Públicas dio lugar a la creación jurisprudencial - con reflejo bastante tiempo después y de modo ciertamente escaso en el ordenamiento jurídico positivo- del contrato de trabajo indefinido no fijo, relación laboral a término cuya extinción se anuda a la cobertura de la plaza ocupada en dicha condición.

Mas, limitarnos a concluir que no existe por ello despido y, por consiguiente, soslayar que el SERMAS mantuvo durante más de nueve años tal situación irregular desde su inicio equivaldría a infringir lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que se recoge como Anexo a la Directiva 1.999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, según la cual: 'A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales '.

DECIMO

SEXTO.- Precisamente por ello y en atención a la pretensión material actuada con carácter subsidiario en el suplico de la demanda rectora de autos, resulta de plena aplicación la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 28 de marzo de 2.017, en Pleno (recurso nº 1.664/15 ) y 9 de mayo de 2.017 (recurso nº 1.806/15 ), ambas unificadoras. Como proclama esta última siguiendo los criterios marcados por la primera: '(...) En cuya resolución ha de aplicarse la doctrina que establece la reciente sentencia del Pleno de la Sala, de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ), que conoce de un supuesto idéntico al presente en el que se declaró ajustada a derecho la extinción del contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaría de la plaza, habiendo reclamado la trabajadora en su demanda la calificación de ese acto extintivo como despido improcedente ', situación idéntica a la que ahora analizamos.

DECIMOSEPTIMO.- Indica, luego: '(...) Recuerda en primer lugar esta sentencia la doctrina que viene siguiendo la Sala IV en cuanto a los criterios a los que se debe estar en relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, que hemos resuelto en el sentido de señalar que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) del ET ( SSTS de 15 de junio de 2015 (Rec.

2924/2014 ), 6 de octubre de 2015 (Rec. 2592/2014 ), 4 de febrero de 2016 (Rec. 2638/2014 ) y 7 de noviembre de 2016 (Rec. 755/2015 ), entre otras). Tal y como en la última de ellas se dice: '... En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET ., y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...'. '... El citado art. 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'. Y añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...'. '... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto en el ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española, se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada' .

DECIMOCTAVO.- Más adelante, expresa: '(...) Además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público. Dado que la medida efectiva puede consistir en una indemnización y que el Ordenamiento jurídico interno español contiene ya ese mecanismo en el art. 49.1 c) ET , ninguna justificación podría aceptarse para excluir la indicada indemnización por la mera circunstancia hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan del sector público'. (...) Tras exponer estos antecedentes señala la sentencia que un examen más profundo de esta problemática: 'nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal. Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido no fijo a temporal como hemos venido haciendo. Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza' .

DECIMONOVENO.- Concluyendo de este modo: '(...) En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato '. (...) Las circunstancias que concurren en este caso son plenamente coincidentes con el de nuestra precitada sentencia, lo que por razones de seguridad jurídica e igualdad ante la ley conduce a la aplicación de ese mismo criterio' (las negritas son nuestras).

VIGESIMO.- Igualmente, por mucho que en este caso resulte indiferente al tratarse de petición ejercitada expresamente de modo subsidiario, la sentencia transcrita da respuesta al hecho de que no se hubiera reclamado tal indemnización en la demanda, diciendo: '(...) Sin que esto suponga incurrir en incongruencia ultra petita, puesto que como ya hemos señalado, la acción de despido ejercitada en la demanda -que se reitera a efectos indemnizatorios en el primero de los motivos del recurso de casación unificadora, pese a la inexistencia en ese extremo de contradicción-, permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a derecho, y que en este supuesto, de acuerdo a lo antedicho, debe ser la de veinte días por año de servicio'. Se trata de queja que dicha Sala del Alto Tribunal desecha como se ve, haciéndolo también anteriormente en el apartado 3 del fundamento segundo de su sentencia, donde pone de relieve: '(...) Sostiene el Abogado del Estado en la impugnación que con este segundo motivo se pretende introducir en fase de casación una cuestión nueva que no fue invocada en suplicación, al no haber instado anteriormente la demandante el pago de la indemnización correspondiente a la extinción de los contratos temporales a la que se refiere el art. 49.1 letra c) ET . Alegato que no es atendible, cuando los mismos argumentos de la Sala IV que recoge la sentencia referencial admiten la posibilidad de imponer en estos casos la condena al pago de la indemnización que legalmente corresponda, porque lo que el trabajador reclama cuando solicita la calificación del cese como despido nulo o improcedente no es otra cosa que el abono de la máxima indemnización legal que proceda, sin que sea necesario que se tenga que instar en la demanda la pretensión concreta de una específica cuantía indemnizatoria, de tal manera que la acción ejercitada en reclamación de la indemnización correspondiente al despido improcedente lleva en sí mismo implícita la de la menor indemnización que el antedicho precepto contempla para la extinción de los contratos temporales '.

VIGESIMO-
PRIMERO.- En conclusión, ambos motivos de censura jurídica han de estimarse en los términos descritos y, con ellos, el recurso parcialmente. El cese de la actora con efectos de 30 de septiembre de 2.016 debido a la cobertura reglamentaria de la plaza -merced a proceso extraordinario de consolidación de empleo- que la misma venía desempeñando como trabajadora indefinida no fija se acomoda al ordenamiento jurídico, por lo que no puede reputarse como despido, pero tal característica del nexo contractual que unía a las partes hace que le asista el derecho a lucrar una indemnización de veinte días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades...' , por lo que de acuerdo con el referido criterio que compartimos se estima la pretensión subsidiaria y consecuentemente declaramos el derecho del demandante a percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades y como la demandante tiene una antigüedad de 22 de febrero de 2008 y cesó el 30 de noviembre de 2016, teniendo en cuenta que el salario diario con la prorrata de pagas extras es de 48, 37 euros, el importe de la indemnización asciende a 17.007,05 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por doña Emma , contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en los autos 1135/2016 , seguidos a instancia de la recurrente, contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la resolución judicial recurrida y, con estimación en parte de la demanda debemos declarar que la decisión extintiva no constituye despido, condenando al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD a que abone a la trabajadora la cantidad de 8.545, 04 euros, en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral indefinida no fija, desestimando el resto de pedimentos de la demanda. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0303-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0303-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.