Sentencia SOCIAL Nº 698/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 652/2022 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000652/2022

NIG: 3501644420200012304

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000698/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001190/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Salvador; Abogado: LIDIA HERNANDEZ HERNANDEZ

Recurrido: VISOR SISTEMAS SL; Abogado: JORGE SALVADOR BARBA PRAGE

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000652/2022, interpuesto por D. Salvador, frente a Sentencia 000511/2021 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001190/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Salvador, en reclamación de Despido siendo demandados VISOR SISTEMAS SL , FOGASA y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 30 de septiembre de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada con categoría profesional reconocida de Operador CRA, antigüedad de 25/6/19 y percibiendo un salario prorrateado de 39,71 euros diarios brutos.

Si el actor realizase funciones de operador grabador datos ordenador debería percibir un salario diario bruto prorrateado de 47,30 euros. (conforme)

SEGUNDO.-El actor realiza las siguientes funciones:

-Verifica y extrae los partes de averías de los abonados en función de las señales que llegan a la CRA Tramito/notifico las señales tanto de avería como de fallos eléctricos, fallos en los equipos (alarmas instaladas, etc). Informa tanto al departamento técnico mediante email/WhatsApp/llamada telefónica, generando un informe llamado parte de trabajo o de avería para que se programe la visita al cliente.

- Manejo, tratamiento y archivo de información sensible como fichas de abonados, claves de acceso, contratos de abonados, direcciones IP de circuitos cerrados de televisión (cctv), etc.

- Mientras se instala una alarma por parte de los técnicos, da de alta al cliente en el sistema, cuando no se encontraba D. Jose Ignacio, que tenía horario de 8 a 16 de lunes a viernes, realiza conexión bidireccional con las alarmas y trayendo la información que tenga programada el técnico, completando la ficha del abonado cuando no lo hacía D. Jose Ignacio y cuando el técnico entrega la misma en la CRA. Crea la carpeta física y se archiva en contrato, certifica el buen funcionamiento, las pruebas técnicas del abonado, mantenimiento, etc.

- Crea carpetas digital en el programa de tramitación para poder tener acceso en caso de que fuese necesario.

- Programa direcciones IPs para los CCTV en los programas de visualización remotos cuando no se encontraba D. Jose Ignacio, de modo que cuando salta una alarma y tiene cámaras puede conectarse con ellas para verificar la señal y discriminar falsas alarmas.

- Gestiona y tramita llamadas referentes a vigilantes de seguridad por el motivo que fuere, como llamadas de otras empresas pertenecientes al ramo de seguridad. (conforme y testifical)

TERCERO.-El actor prestaba servicios para la demandada desde la fecha indicada mediante contrato indefinido en los horarios siguientes:

- De mañana, de 8,00 a 18,00 horas, o de 8,00 a 20,00 horas.e mañana, de 8,00 a 18,00 horas, o de 8,00 a 20,00 horas.

- De tarde/noche: de 20,00 horas a 8,00 horas.De tarde/noche: de 20,00 horas a 8,00 horas.

- Los días libres semanales se decidían unilateralmente por la empresa. (conforme)

CUARTO.- En fecha 26 de octubre de 2020 la empresa envía al actor un escrito en el que se le informa el inicio de un expediente informativo por unos supuestos hechos que pueden ser constitutivos de falta laboral muy grave, requiriendo al actor que en plazo de 24 horas desde la recepción de la notificación procediera a explicar los hechos descritos. Así mismo, se le informa que, desde ese momento 'estará con un permiso retribuido, de forma que no deberá acudir a su puesto de tra bajo, percibiendo igualmente el salario correspondiente y debiendo reincorporarse, en su caso a la conclusión del presente expediente'.

El actor, responde por escrito a dicho pliego al día siguiente, donde se expone su disconformidad con los hechos descritos en la carta, negando que se haya vulnerado la buena fe contractual. (conforme)

QUINTO.- Con fecha 11/9/20 el actor dejó en el búnker al que tienen acceso los operadores y los técnicos un escrito donde se podían apuntar los compañeros para solicitar convocatoria de elecciones sindicales y los que desearen presentarse como candidatos. Esta posibilidad ya había sido indicada con anterioridad por el trabajador en un grupo de whatsApp. (testifical de D. Jose Ignacio)

SEXTO.- Con fecha 25/9/20 el representante legal del sindicato FSOC comunicó a la empresa el preaviso de elecciones.

SEPTIMO.- En fecha 28 de octubre de 2020 se iniciaron Elecciones sindicales en la empresa demandada, en las que el actor se presentó como candidato.

OCTAVO.- La Votación y fallo de las Elecciones Sindicales se llevó a cabo el día 30 de octubre de 2020 en la que el actor no salió elegido como Representante Legal de los Trabajadores. (conforme)

NOVENO.- En fecha 5 de noviembre de 2020 se procede por la demandada a instruir un expediente disciplinario contradictorio por los mismos hechos descritos en el escrito anterior de fecha 26 de octubre de 2020, indicándosele al trabajador que podrá volver a realizar

alegaciones en el plazo de 72 horas desde la recepción de la notificación y que 'continuará con un permiso retribuido'.

El actor vuelve a manifestar por escrito su disconformidad con los hechos expuestos. (conforme)

DECIMO.- En fecha 27 de noviembre de 2020 se comunica al actor su despido con dicha fecha de efectos por hechos consistentes, en esencia, en la obtención y consulta de imágenes, captura y guardado de las mismas. En la carta los hechos se tipifican como falta laboral muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza tipificada en ella rtículo 74 apartado 4 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad y artículos 73 apartado 4 y 74 apartado 9, en relación con la LOPD.

UNDECIMO.-Con fecha 22/9/20 un operador de la central llamó al Jefe de Seguridad indicándole que había una imagen sin mascarilla de él y de otro superior del actor en el centro de trabajo captadas del sistema de seguridad. ( testifical Jefe de Seguridad)

DUODECIMO.- La empresa demandada dispone de una central receptora de alarmas que cuenta entre otros servicios con equipos de grabación continua de imagen y sonido con sistema de alarma. El 22/9/20 el actor accedió desde su puesto de trabajo, identificado con la IP 192.168.0.201, a las imágenes de videovigilancia en el CRA de Visor Seguridad, sin autorización que se indican en la carta de despido. Cinco de las conexiones fueron por un tiempo superior a un minuto. ( pericial)

DECIMOTERCERO.- A la entrada del edificio y a la entrada de la central receptora de alarmas hay cartelería relativa a la existencia de un sistema de videovigilancia. ( testifical Jefe de Seguridad y de D. Jose Ignacio)

DECIMOCUARTO.- En la central receptora de alarmas donde prestaba servicios el actor solo puede tenerse acceso a la visualización en directo cuando salte una alarma. No hay videovigilancia en directo. ( testifical Jefe de Seguridad)

DECIMOQUINTO.- De los 9 trabajadores que solicitaron la convocatoria de elecciones sindicales, seis de ellos continúan prestando servicios en la empresa. Dos de ellos fueron despedidos el 2/9/20 y 21/9/20. ( d. 9 y 10 y 13 y 14 empresa)

Otros dos trabajadores presentaron demanda frente a la empresa y continúan prestando servicios en la actualidad. ( d. 15 empresa)

DECIMOSEXTO.- El actor, mediante correo electrónico de 17/2/20, solicitó de la empresa el 'cómputo de horas extras de todos los meses que llevo en la empresa desde que empecé', las copias de los contratos, las copias de los recibí de sus nóminas, el registro de horas trabajadas al inicio y final de la jornada de trabajo.

Mediante correo de 29/4/20 el actor reitera el correo anterior, añadiendo la solicitud de entrega del protocolo de desconexión digital. Todo lo anterior se reitera en otro de 9/6/20.

DECIMOSEPTIMO.- Con fecha 23/6/20 las partes alcanzaron en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social 7 con el número 312/20 conciliación judicial en la que la empresa reconoció el carácter de indefinido de la relación laboral y una antigüedad de fecha 25/6/19.

Con fecha 10/12/20 las partes alcanzaron en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social 8 con el número 333/20 conciliación judicial en la que la empresa reconoció el adeudo de 596,96 euros brutos.

DECIMOOCTAVO.- Con fecha 11/12/20 se ha hecho entrega a los trabajadores de información relativa a la existencia de la actividad del tratamiento de videovigilancia para garantizar, además de la seguridad de las personas y de los bienes, el cumplimiento de los requisitos de producción y seguridad laboral. ( d. 20 actor)

DECIMONOVENO.- La empresa demandada adeuda a la parte actora las siguientes cantidades:

-nocturnidad....145,36 euros

-horas extras.....324,57 euros.

-vacaciones.......266,13 euros brutos.

Si el actor realizase funciones de operador grabador datos ordenador se le adeudaría la cantidad de 3.476,52 euros por el período 1/12/19 a 27/11/20. (conforme)

VIGESIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. El actor se halla afiliado al sindicato FSOC.

VIGESIMOPRIMERO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Salvador, frente a VISOR SISTEMAS S.L., FOGASA Y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO y CANTIDAD, declaro la PROCEDENCIA del despido producido el 27/11/20, sin derecho a indemnización o a salarios de tramitación, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones frente a las mismas formuladas, las cuales son expresamente desestimadas, condenando a la empresa a que abone al actor la cantidad de 736,06 euros, con el abono de los intereses de mora, condenando así mismo al Fogasa a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Salvador, siendo impugnado por la representación legal de VISOR SISTEMAS S.L.,y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 9 de junio de 2022 .

Fundamentos

PRIMERO. El trabajador, con la categoría profesional de Operador CRA (Central Receptora de Alarmas), fue despedido disciplinariamente, por la comisión de infracciones muy graves constitutivas de transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza. En concreto, los hechos imputados consistieron en el acceso no autorizado a las imágenes de videovigilancia en el CRA de la entidad Visor Seguridad.

La circunstancia que motivó la investigación fue la publicación en el centro de trabajo de la imagen de otro trabajador y un superior jerárquico sin mascarilla.

El despido fue impugnado, interesando el trabajador la declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, la libertad sindical, igualdad y no discriminación, dignidad y protección de datos de carácter personal, acumulándose una pretensión de reclamación de cantidad por realización de funciones de superior categoría.

La sentencia de instancia declaró la procedencia del despido al considerar acreditadas las infracciones imputadas, descartando cualquier vulneración de derechos fundamentales, así como rechazando la pretensión relativa a las diferencias salariales por la realización de funciones de superior categoría.

Disconforme el trabajador se alza proponiendo distintos motivos de revisión fáctica, censurando jurídicamente la resolución combatida. El recurso fue impugnado por la entidad recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la modificación del hecho probado tercero, (aunque evidentemente quiere decir 'hecho probado segundo) proponiendo la siguiente redacción:

'SEGUNDO.-El actor realiza las siguientes funciones:

-Verifica y extrae los partes de averías de los abonados en función de las señales que llegan a la CRA Tramito/notifico las señales tanto de avería como de fallos eléctricos, fallos en los equipos (alarmas instaladas, etc). Informa tanto al departamento técnico mediante email/WhatsApp/llamada telefónica, generando un informe llamado parte de trabajo o de avería para que se programe la visita al cliente.

- Manejo, tratamiento y archivo de información sensible como fichas de abonados, claves de acceso, contratos de abonados, direcciones IP de circuitos cerrados de televisión (cctv), etc.

- Mientras se instala una alarma por parte de los técnicos, da de alta al cliente en el sistema, incluso estando presente D. Jose Ignacio, que tenía horario de 8 a 16 de lunes a viernes, realiza conexión bidireccional con las alarmas y trayendo la información que tenga programada el técnico, completando la ficha del abonado indistintamente a las realzadas por D. Jose Ignacio y cuando el técnico entrega la misma en la CRA. Crea la carpeta física y se archiva en contrato, certifica el buen funcionamiento, las pruebas técnicas del abonado, mantenimiento, etc.

- Crea carpetas digital en el programa de tramitación para poder tener acceso en caso de que fuese necesario.

- Programa direcciones IPs para los CCTV en los programas de visualización remotos, incluso estando D. Jose Ignacio, de modo que cuando salta una alarma y tiene cámaras puede conectarse con ellas para verificar la señal y discriminar falsas alarmas.

- Gestiona y tramita llamadas referentes a vigilantes de seguridad por el motivo que fuere, como llamadas de otras empresas pertenecientes al ramo de seguridad.'

Soporte documental: folios 107 a 114 de las actuaciones, contrato de trabajo. Folios 150, 155 y 157 que denomina 'verificaciones sobre la realización de funciones superiores'; folios 158 y 159 documento emitido por la Inspección de Trabajo; folio 153 formación para la realización de dichas funciones superiores. Con la citada documentación considera la recurrente acreditado que el trabajador realizaba las funciones de la superior categoría reclamada con independencia de las realizadas por D. Jose Ignacio. Incluso afirma que del folio 161 se desprende que era el recurrente quien confeccionaba las pequeñas guías y manuales de las CRA

De los folios 151, 152, 154, 156, 162, 165, 168 y 169 de las actuaciones dice acreditarse la existencia y uso habitual de un chat de grupo denominado operadores, en el que se compartía documentación e información relacionada con la prestación de servicios y en el que participaba activamente D. Jose Ignacio.

Y del folio 148 afirma desprenderse que todos los operadores tenían expresamente encomendadas las funciones de operador grabador de ordenador.

El motivo se va a rechazar. Y son dos los motivos que conduciría a tal desestimación:

1.- Entre los requisitos que han de permitir la alteración fáctica se encuentra el relativo a que el error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia. Lo que con el motivo persigue el recurrente es dejar constancia de que realiza de manera habitual dichas funciones coincidentes con las de D. Jose Ignacio, y no solo en su ausencia. Lo que se intenta es que se incorpore como hecho probado una deducción o conclusión que la parte subjetivamente alcanzar a partir de los documentos que cita, no resultando de forma clara, patente y directa. Es decir, carece del requisito de literosuficiencia.

2.- El documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. Y es lo que sucede en el supuesto que nos ocupa. De los documentos invocados así como de la declaración de testigos practicada en el plenario la magistrada de instancia considera que no acreditada la realización de idénticas funciones en supuestos de coincidencia horaria con D. Jose Ignacio. Valoración que no ha de considerarse arbitraria, desproporcionada o irracional, debiendo ser mantenida. En cualquier caso, en la fundamentación jurídica se expresa con claridad el por qué del rechazo de la pretensión, que no se limita simplemente a la inexistente similitud de funciones en caso de coincidencia horaria, sino al cometido principal o esencial desarrollado por el trabajador.

TERCERO. Por el mismo cauce procesal interesa la modificación del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción:

'QUINTO.- Con fecha 11/9/20 el actor dejó en el búnker al que tienen acceso los operadores y los técnicos un escrito donde se podían apuntar los compañeros para solicitar convocatoria de elecciones sindicales y los que desearen presentarse como candidatos. Esta posibilidad ya había sido indicada con anterioridad por el trabajador en un grupo de whatsApp de OPERADORES, donde se puso en conocimiento de la empresa por medio del superior jerárquico D. Jose Ignacio, la iniciativa y participación del actor en la misma (testifical de D. Jose Ignacio)'.

En el centro de trabajo se había llevado a cabo el procedimiento de convocatoria a elecciones sindicales, en el cual, Salvador, trabajador de la empresa, expone en el centro de trabajo, públicamente, en lugar de acceso por todo el personal, el día 11 de septiembre de 2020, un escrito donde se pueden apuntar los compañeros

Soporte documental: folios 169, 170 y 171 de las actuaciones. Considera el recurrente que de tales documentos se constata que desde el 7 de septiembre de 2020 se vino informando sobre la colocación de los documentos para presentarse a las elecciones, del paso por el sindicato, de la recogida de documentación para elecciones sindicales y de su publicación en el centro de trabajo, en lugar con acceso a todo el personal. Estima que desde el 11 de septiembre de 2020 la empresa era conocedora de la existencia de tal voluntad por parte de los trabajadores, publicándose e informándose por distintos medios, hasta el punto de dejar las lista en el centro de trabajo, en lugar de acceso de todos los trabajadores, en el búnker. Mantiene que de los citados documentos resulta que fueron despedidos quienes se inscribieron como candidatos a las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa encabezando las listas.

El motivo se desestima. En primer lugar, de la documentación indicada no cabe deducir, sin más, la redacción propuesta. El folio 169 de las actuaciones es una conversación de whatsapp de la que no cabe deducir que el propósito de celebración de elecciones a representación legal de los trabajadores fuera conocido por persona distinta de aquellas que integraban el propio chat; ni siquiera podría concluirse de forma absoluta que incluso los integrantes del grupo de chat tuvieran conocimiento efectivo de tal propósito por tal vía. El folio 170 se identifica con la presentación de candidatura a elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa presentada por Frente Sindical obrero de Canarias, constando como candidato el recurrente y D. Eleuterio, no constando fecha alguna, lo que no aporta dato nuevo al relato fáctico. Y el folio 171 se corresponde con 'relación de trabajadores que solicitan la convocatoria de elecciones sindicales', figurando en primer lugar el recurrente, en segundo lugar Eleuterio y en tercer lugar Everardo, de un total de nueve trabajadores.

En definitiva, de los documentos relacionados ni se desprende que el Sr. Jose Ignacio fuera superior jerárquico del recurrente y que éste fuera quien pusiera en conocimiento de la empresa la iniciativa y participación del actor en la convocatoria de elecciones. De igual forma, la expresión '...públicamente en lugar de acceso por todo el personal.' no se desprende de los documentos citados, sin perjuicio de resultar del propio contenido del hecho probado que el documento se dejó en el búnker, al que tienen acceso 'los operadores y técnicos', que es distinto a 'todo el personal'. No se reúne el requisito de literosuficiencia, lo que impide la adición propuesta.

CUARTO.- La siguientes revisión fáctica propuesta afectaría al hecho probado décimo, interesando la siguiente redacción:

'DECIMO.- En fecha 27 de noviembre de 2020 se comunica al actor su despido con dicha fecha de efectos por hechos consistentes, en esencia, en la obtención de imágenes, sin que se acredite la captura y guardado de las mismas. En la carta los hechos se tipifican como falta laboral muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza tipificada en ella rtículo 74 apartado 4 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad y artículos 73 apartado 4 y 74 apartado 9, en relación con la LOPD'

Soporte documental: Anexo 3 de la pericial, folios 234 a 238 de las actuaciones y 229 a 231 de las mismas.

Lo que viene a cuestionar el recurrente es la valoración de la pericial informática.

El motivo se rechaza. El hecho probado relacionado viene a dar noticia del contenido de la carta de despido, efectuando una indicación reducida de los hechos imputados, entre los que se encuentra la consulta, la obtención de imágenes, su captura y grabación. Se trata de una mera transcripción del contenido de la carta de despido y no una constatación de su realidad. En cualquier caso,no sería admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente, lo que conduciría igualmente a su desestimación.

QUINTO.- Con idéntico amparo, interesa la modificación del hecho probado undécimo, cuyo tenor sería el que sigue:

'DUODECIMO.- La empresa demandada dispone de una central receptora de alarmas que cuenta entre otros servicios con equipos de grabación continua de imagen y sonido con sistema de alarma. El 22/9/20 el actor accedió desde su puesto de trabajo, identificado con la IP 192.168.0.201, a las imágenes de videovigilancia en el CRA de Visor Seguridad, con la autorización propia de su puesto de trabajo, tal y como se venía realizando habitualmente por todos los trabajadores'

soporte documental: folios 162 a 168 de las actuaciones. Pretende el recurrente trasladar la idea del consentimiento en el acceso deducido de la actuación homogénea de otros trabajadores. Viene a cuestionar que idénticos accesos constan relacionados en el informe pericial por parte de otros trabajadores, a quienes no se ha sancionados

El motivo se rechaza. Los documentos 162 a 168 de las actuaciones fueron impugnados por la entidad demandada en el acto del juicio oral, no obteniendo la magistrada de instancia valor probatorio alguno de los mismos, tal y como se refleja en el fundamento de derecho primero, al no acreditarse su autenticidad. En consecuencia, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa.

Pero es más, de los documentos relacionados no se desprende en modo alguno la existencia de autorización para el acceso al sistema de video vigilancia de forma indiscriminada o sin responder a justificación alguna. Y en relación con la valoración del informe pericial, de la argumentación relativa a la existencia de otros accesos no autorizados, sin consecuencias disciplinarias, no podría derivarse la existencia del consentimiento empresarial.

SEXTO. Interesa igualmente la modificación del hecho probado décimo cuarto, proponiendo el siguiente redactado:

'DECIMOCUARTO.- En la central receptora de alarmas donde prestaba servicios el actor puede tenerse acceso a la visualización en directo, salte o no una alarma. Existe video vigilancia en directo'.

Soporte documental: folios 227 a 233. Considera la recurrente que del contenido del informe pericial se desprende que es posible el visionado en directo sin que responda a alarma o incidencia. Es decir, mantiene que el acceso es posible.

Y en los términos en los que se pretende la modificación el motivo va a ser rechazado. En primer lugar, porque la magistrada de instancia obtuvo su convicción valorando la prueba testifical practicada en el plenario; en segundo lugar, el visionado en directo es no solo posible sino obligado en caso de alarma, incluyéndose, pues resulta obvio, los supuestos en los que se precisa la verificación de incidencias técnicas que podrían afectar o estar afectando al normal funcionamiento del producto contratado; y en tercer lugar, no se cuestiona si es posible o no el visionado en directo sino las condiciones del mismo, sancionándose los accesos no autorizados.

SÉPTIMO. Pretende el recurrente la modificación del hecho probado décimo quinto, cuya redacción sería la siguiente:

'DÉCIMOQUINTO.- De los 9 trabajadores que solicitaron la convocatoria de elecciones sindicales, seis de ellos continúan prestando servicios en la empresa. Los únicos dos trabajadores candidatos a representantes fueron despedidos, el 26/09/20 y el 27/11/20. Otros dos trabajadores presentaron demanda frente a la empresa y continúan prestando servicios en la actualidad'

Soporte documental: folios 254, 255, 278, 214, 141 a 147, 161 a 169, 276 y 277 de las actuaciones.

Entiende la recurrente que los documentos indicados acreditarían que de los nueve trabajadores que promovieron la convocatoria de elecciones, tres fueron despedidos, de los cuales dos son los candidatos a representantes de los trabajadores.

El motivo va a ser estimado, pero de forma parcial. Del redactado propuesto parece desprenderse que los dos trabajadores despedidos fueron los únicos candidatos a representantes legales de los trabajadores lo que reforzaría el indicio de una actuación atentatoria de la libertad sindical. Sin embargo, de las actuaciones resulta que, efectivamente, fueron dos los candidatos despedidos disciplinariamente, pero no que fueran los únicos candidatos. Así, del folio 287 de autos resulta la existencia de, al menos, otro candidato ( Inocencio), lo que no se aviene con el redactado propuesto. Pero sí que entendemos necesario hacer constar en el relato de hechos probados la condición de candidatos, aunque no fueron los únicos, de dos de los tres trabajadores despedidos, considerando que no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina, con independencia de su trascendencia a efectos de mutar el sentido del fallo. En consecuencia, el hecho probado décimo quinto ha de quedar redactado en los siguientes términos:

'DÉCIMOQUINTO.- De los 9 trabajadores que solicitaron la convocatoria de elecciones sindicales, seis de ellos continúan prestando servicios en la empresa. Dos de los candidatos a representantes, entre ellos el trabajador accionante, fueron despedidos, el 26/09/20 y el 27/11/20. Otros dos trabajadores presentaron demanda frente a la empresa y continúan prestando servicios en la actualidad'.

OCTAVO. Se interesa, al amparo del mismo cauce procesal, la revisión del hecho probado décimo sexto, cuyo tenor sería el siguiente:

''DECIMOSEXTO.- El actor, mediante correo electrónico de 17/02/20, solicitó de la empresa el 'cómputo de horas extras de todos los meses que llevo en la empresa desde que empecé', las copias de los contratos, las copias de los recibí de sus nóminas, el registro de horas trabajadas al inicio y final de la jornada de trabajo.

Mediante correo de 26/04/20, relativo a la reclamación del disfrute de los días pendientes de vacaciones. Mediante correo de 29/04/20 el actor reitera el correo anterior, añadiendo la solicitud de entrega del protocolo de desconexión digital. Todo lo anterior se reitera en otro correo de 09/06/20. El 11/05/20, escrito mediante correo del actor a la empresa, con resumen de los correos anteriores con reclamación de sus derechos laborales, y solicitando el derecho a la desconexión digital. El 28/08/20, nuevo correo ante la falta de respuesta sobre la documentación solicitada, pide que se le informe de sus funciones como operador grabador de datos ordenador. El 31/08/20, reitera solicitud una vez más, sin obtener respuesta de la empresa. El 18/09/20, mediante correo sobre sus vacaciones del año 2020. Mediante correo de 07/10/20, debido a que continúa sin recibir respuesta a sus solicitudes y reclamaciones de derechos como trabajador, y lo pone en conocimiento del Jefe de seguridad'

Especifica el recurrente las reclamaciones efectuadas a la empresa y documentadas mediante correos electrónicos con escritos de:

-17/02/20 (folio 140), solicitando los cuadrantes, horas extras realizadas, sus nóminas y el fichaje de las horas efectivamente trabajadas.

-17/02/20 (folio 142 en su reverso) reiterando el mismo contenido. -26/04/20, (folio 142 en su reverso), relativo a la reclamación del disfrute de los días pendientes de vacaciones.

-29/04/20, (folio 142), reiterando la solicitud de dicha documentación.

-11/05/20, (folio 143), escrito del actor a la empresa, con resumen de los correos anteriores con reclamación de sus derechos laborales, y solicitando el derecho a la desconexión digital.

-09/06/20, (folio 144), reiterando la solicitud, con desglose de los documentos que se pretenden conseguir de la empresa, dado que no ha obtenido respuesta en ninguno de los correos anteriores.

-28/08/20, (folio 145), ante la falta de respuesta sobre la documentación solicitada, pide que se le informe de sus funciones como operador grabador de datos ordenador.

-31/08/20, (folio 145) reitera solicitud una vez más, sin obtener respuesta de la empresa.

-18/09/20, (folio 146) sobre sus vacaciones del año 2020.

-07/10/20, (folio 145 in fine), continúa sin recibir respuesta a sus solicitudes y reclamaciones de derechos como trabajador, y lo pone en conocimiento del Jefe de seguridad mediante correo electrónico también.

El motivo se estima. Los folios relacionados se corresponden con el bloque documental n.º 13 aportado por la parte actora en el acto del juicio oral y del que se extrae valor probatorio, al no comprenderse entre aquellos expresamente excluidos por la magistrada de instancia (fundamento primero). El redactado propuesto contextualiza el relato de hechos probados y aunque no habrá de tener transcendencia a efectos de mutar el sentido del fallo, sí podría ser relevante a efectos casacionales.

NOVENO. La última revisión fáctica afectaría al hecho probado décimo octavo, proponiendo el siguiente tenor:

'DECIMOOCTAVO.- Con fecha 11/12/20 se ha hecho entrega a los trabajadores de información relativa a la existencia de la actividad del tratamiento de videovigilancia para garantizar, además de la seguridad de las personas y de los bienes, el cumplimiento de los requisitos de producción y seguridad laboral, con posterioridad al despedido el actor y sin que le fuera entregado a éste'.

Soporte documental: folios 240 a 250 de las actuaciones.

El motivo se rechaza. Consta en hechos probados la fecha del despido que es anterior a la fecha de entrega de la información relacionada, siendo la adición interesante redundante y carente de efecto alguno.

DÉCIMO. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura la recurrente la infracción de los artículo 14 y 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 22, 24 y 39.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 30 B c) del Convenio de aplicación, en relación con la jurisprudencia que se cita.

Denuncia el recurrente que las funciones desarrolladas se corresponden con las propias de un operador grabador de datos de ordenador, existiendo una encomienda expresa. Mantiene que las funciones desarrolladas coinciden con las de D. Jose Ignacio, realizándolas incluso simultáneamente en días que comparten horario. Tal circunstancia conduciría, a su entender, a la estimación del motivo con la consecuencia del abono de las retribuciones correspondientes a las funciones de superior categoría realmente desarrolladas, ex artículo 39.3 del ET y artículo 30 B c) del Convenio de aplicación, y que cuantifica en la suma de 3.476,52 euros. Cita como jurisprudencia vulnerada la STS 557/2019, de 5 de febrero de 2019, rec 3289/2017, en cuanto a los requisitos necesarios para lucrar las retribuciones correspondientes a una superior categoría.

Pero el motivo está condenado al fracaso ya que, desestimada la correlativa solicitud de revisión fáctica, ha de correr la misma suerte desestimatoria.

Decimos esto porque, respecto de las funciones que constan en el hecho probado 2º, razonaba la Jueza de instancia que no se había acreditado que el actor realizara las funciones que allí se relacionen coincidiendo con el Sr. Jose Ignacio, entendiendo que en ese particular la testifical practicada ofreció versiones contradictorias.

Frente a ello, intenta el recurrente fundamentar una denuncia jurídica sustentada en hechos que no son los que la sentencia recurrida ha declarado probados sino en meras valoraciones, conjeturas, hipótesis o suposiciones, por lo que la censura expuesta no puede ser acogida en ninguno de sus apartados.

Así, conforme al relato de hechos probados, no cabe sino a estar al razonamiento de la juzgadora de instancia relativo a que el trabajo fundamental realizado es de operador de CRA cuidando de la atención de alarmas y las incidencias recibidas en general por vía telefónica o visualización de cámaras, con una tramitación de la gestión de tipo incidencia, con los avisos convenientes, y que solo de manera excepcional en alguna de esas funciones se produce alguna introducción de datos, lo que no puede entenderse como una interpretación y desarrollo de las instrucciones y órdenes para su explotación, pues es el registro de incidencias que efectúa más relevante que el sistema informático, que es un mero medio accesorio para la introducción de los datos, siendo de manera indubitada la actividad principal recibir y tramitar las alarmas e incidencias, que es el núcleo fundamental que comprende más tareas que el mero registro informático de sus incidencias o averías.

De todo modos, una consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría propia, sino que es preciso que entren de pleno en las asignadas a la categoría superior. ( SSTS 20/12/07, RJ 1477; 3/11/05, RJ 06/1245; 18/09/04, RJ 7672; 12/02/97, RJ 1261), y que para ser acreedor de la retribución correspondiente a la categoría superior cuyo contenido funcional se ha desarrollado, es necesaria la realización habitual de todas o de la mayor parte de las funciones propias de esta categoría superior, que han de desempeñarse en plenitud y no sólo en parte, de modo que el devengo de la retribución inherente a la misma, exige, la realización efectiva del núcleo fundamental de las tareas que identifican a dicha superior categoría. Las mismas han de llevarse a cabo por tanto, no en forma ocasional o fragmentaria, sino ocupando la actividad fundamental de la jornada laboral, tanto por su relevancia cualitativa como por el tiempo de ocupación, y ello, aún en el caso de que su ejecución pueda compaginarse con el desarrollo marginal, residual o accesorio de los cometidos que son inherentes a la categoría profesional inferior que el trabajador tenga formalmente reconocida ( SSTS 18/09/12, RJ 9981; 2/11/09, RJ 2867), y nada de ello en nuestro caso se ha probado, por todo lo cual procede la desestimación del motivo de censura jurídica

En análogo sentido resolvió esta Sala en sentencia de 22/10/2021 desestimando el recurso de suplicación interpuesto por un compañero de trabajo del actor (rec. 1155/2021) en cuyo pleito de despido se hacía idéntico planteamiento sobre el desempeño de funciones de superior categoría (operador de seguridad CRA - operador grabador de ordenador) y que había sido igualmente desestimado por el Juzgado de instancia; y en sentencia de 03/02/2022, rec 1005/2021, en procedimiento de clasificación profesional respecto de otro compañero de trabajo del hoy recurrente, siendo la pretensión y circunstancias consideradas idénticas a las expuestas.

UNDÉCIMO.- Por el mismo cauce considera vulnerados los artículo 24 y 28.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia que se cita.

Se efectúa una argumentación independiente, en función del derecho fundamental que se estima vulnerado,si bien parte de unos mismos hechos. Considera el recurrente que el despido ha de ser calificado como nulo pues responde a un ánimo de represalia, constando haber sido el promotor de las elecciones a representante legal de los trabajadores y figurar como candidato a las mismas. El indicio se refuerza, mantiene, si consideramos que fueron despedidos los dos únicos candidatos a las elecciones. Promoción y candidaturas que eran conocidas en el seno de la empresa. El indicio resultaría evidente, debiendo invertirse la carga de la prueba, correspondiendo a entidad empresarial la aportación de una justificación objetiva y razonable ajena a todo móvil discriminador.

Los datos que hemos de considerar son los siguientes:

-El trabajador recurrente fue el promotor de la celebración del elecciones a representantes legales de los trabajadores en el centro de trabajo en el que prestaba servicios, suscribiendo el documento de promoción un total de nueve trabajadores.

-La intención de promover las elecciones era conocida en el seno de la empresa a través de distintos medios de comunicación, aunque no existe la certeza del conocimiento de tal promoción por parte de sus órganos directivos. En concreto, el 25 de septiembre de 2020 el representante legal del sindicato FSOC comunicó a la empresa el preaviso de elecciones, y el 28 de octubre de 2020 se iniciaron elecciones sindicales en la empresa, figurando el recurrente como candidato. El expediente informativo se inició en fecha 26 de octubre de 2020 y el contradictorio el 5 de noviembre de 2020 al constar a la empresa la condición de candidato del trabajador, tal y como se refleja en la propia comunicación extintiva.

-El trabajador recurrente figuró también como candidato a las elecciones, si bien, no resultó finalmente elegido.

-Dos de los candidatos en las elecciones a representantes legales de los trabajadores, entre ellos el trabajador recurrente, fueron despedidos disciplinariamente.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en cuenta que el art. 53.4 del ET dispone que será nulo la decisión extintiva del empresario que tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Para la aplicación de las consecuencias previstas en esta norma sustantiva ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, y por lo tanto cuando se alega la vulneración de la garantía de indemnidad , tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.

Tal precepto viene a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba. Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto , ha sido recogido por el legislador , y todo ello con una finalidad : la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre)

Así pues el contenido del art 181.2 LRJS refleja la doctrina construida por el Tribunal Constitucional ( entre otras STC 171/2005 , 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010 ) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero , la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 87/1998, de 21 de abril ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ).

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública categoría entre la que se encuentra el derecho a la libertad sindical ( en concreto sobre esta materia STC 5 de junio de 2006, rec. 3458/2003 )

Concretando, para entender que se ha producido una conducta empresarial vulneradora de los derechos fundamentales de un trabajador y por lo tanto, calificable como nula, necesitamos de la concurrencia de tres elementos a) actuación del trabajador que suponga una manifestación del ejercicio de su derecho, (promotor de las elecciones y candidato en las mismas) refiriéndose en este caso la sentencia de instancia a la libertad sindical en relación con el derecho a no ser discriminado ; b) la represalia empresarial , que en este caso se concreta en su despido disciplinario ; c) la conexión causal entre ambas conductas, y es en relación a esta última en donde opera toda la técnica indiciaria que antes hemos señalado y ello porque en muchas ocasiones la apreciación de tal conexión es muy dificultosa porque el empleador puede tratar de esconder la verdadera causa que motiva la conducta empresarial (la represalia) mediante el velo protector de otras causas legalmente admitidas ( ejercicio del poder disciplinario o del poder de dirección).

El parámetro con el que más asiduidad acude el TC, y por derivación el resto de los tribunales, para establecer esa conexión mínima, es de la conexión temporal o correlación temporal , lo que exige una evidente, o cierta cercanía en el tiempo entre la acción el trabajador y la reacción represaliadora , binomio ( el de acción -reacción ) que tiene una determinada cronología de tal forma que es preciso que la decisión empresarial se tome una vez se tenga conocimiento de la acción que supuestamente provoca tal represalia

Otro criterio relevante es el criterio comparativo, que supone comparar cual ha sido el comportamiento del empresario frente a otros trabajadores que han tenido una similar conducta del que se ha visto perjudicado por el ejercicio de su derecho a efectos de comprobar si ha existido o no esa diferencia de trato, criterio relevante cuando en casos como el presente se alega una discriminación.

Pues bien a la vista de tales premisas no compartimos el criterio de la magistrada de instancia en relación a la concurrencia de indicios. El trabajador promovió elecciones a representación legal de los trabajadores en la empresa y figuró como candidato, conociendo la entidad empresarial al menos esta última circunstancia. Si además atendemos a la afectación de otro de los candidatos y uno de los integrantes de la lista que promovieron las elecciones el panorama indiciario se revela como concluyente y contundente

El indicio es válido, correspondiendo a la entidad empresarial la aportación de una justificación razonable, objetiva y proporcionada de la decisión extintiva. No obstante, afirmada la existencia del indicio, y antes de penetrar en la justificación ofrecida, hemos de pronunciarnos sobre el resto de vulneraciones invocadas por el recurrente.

DUODÉCIMO.- Con idéntico amparo, denuncia la infracción de los artículos 14 de la Constitución Española en relación con los artículos 74.4, 73.4 y 74.9 del Convenio de aplicación, en relación con la jurisprudencia que se cita.

El recurrente, a través del presente motivo, viene a censurar la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de instancia, concluyendo que el éxito de la revisión fáctica propuesta habría de conducir a la estimación del motivo, al afirmar la falsedad de las imputaciones, en particular, partiendo de la existencia de autorización de acceso, inherente a su puesto de trabajo, así como la ausencia de reacción disciplinaria frente a otros trabajadores en idénticas circunstancias. Entiende que, no acreditada la captación y guardado de imágenes, el mero acceso se encuentra autorizado y es inicuo a los efectos de justificar un despido disciplinario.

El motivo va a ser rechazado. El presupuesto del que parte se ha revelado inexistente, pues ninguna de las revisiones fácticas de las que derivar la censura jurídica ha sido estimada. De igual forma, la magistrada de instancia no declara probado la captación y guardado de imágenes, sino el acceso no autorizado al sistema de video vigilancia, infracción que justifica la sanción impuesta. Y de igual forma, no se identifica aquellos otros trabajadores de quienes se predica identidad de circunstancias y que no motivaron reacción disciplinaria alguna por la empresa, lo que impide la comparación necesaria a efectos de juicio de igualdad.

El despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión de la trabajadora que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.987, 18 de julio de 1.988 y 31 de octubre de 1.988); por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 y 30 de enero de 1989). Sin embargo, no consta en el relato de hechos probados circunstancia alguna que permita concluir en la existencia de identidad de supuestos tratados de distinta forma, sin perjuicio de su justificación, si así fuera.

En definitiva, se está intentando fundamentar una denuncia jurídica sustentada en hechos que no son los que la sentencia recurrida ha declarado probados, es decir, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas y que no se han combatido en esta instancia Jurisdiccional, por lo que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida. Nunca podría prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tiene como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica. Como se anticipó, el motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO. La última censura jurídica viene referida a la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, en relación con la jurisprudencia que se cita.

Entiende el recurrente que la represalia vino motivada por las insistentes reclamaciones internas a la empresa y demandas presentadas con resultado favorable, siendo el detonante la candidatura presentada.

La magistrada de instancia afronta tal denuncia en un extenso fundamento de derecho con cita de la jurisprudencia constitucional y ordinaria de aplicación al presente supuesto, cuya reiteración sería ociosa. El fundamento de su rechazo consistió en la ausencia de constancia de la fecha de presentación de las demandas. Pero de lo que sí que tenemos noticia es del resultado de tales actuaciones judiciales en momento inmediatamente anterior y posterior al despido. Así, con fecha 23 de junio de 2020 las partes alcanzaron en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 7 de Las Palmas, con el número 312/2020, conciliación judicial en la que la empresa reconoció el carácter indefinido de la relación laboral y una antigüedad de fecha 25 de junio de 2019. Y si bien no consta la fecha de presentación, el número de registro del procedimiento nos informa de la anualidad (2020) y aproximadamente del mes (en todo caso en el primer trimestre). El indicio existe. Y en los mismos términos se ha de concluir respecto del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 8 de Las Palmas, número 333/2020 y la conciliación judicial alcanzada en fecha 10 de diciembre de 2020.

Por el contrario, y como sostuvo la juzgadora, las reclamaciones internas no acompañadas del anuncio de acciones judiciales carecen de virtualidad a los efectos pretendidos.(por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

DÉCIMO CUARTO.- Como reitera la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre de 2015, '...En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE , articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981 , de 23 de noviembre , hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas.

Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE (entre otras, STC 125/2008 , de 20 de octubre ). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC , lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999 , de 13 de diciembre ; 136/2001 , de 18 de junio , o 17/2003 , de 30 de enero , alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014 , de 23 de junio , FJ 7).

...En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014 , de 11 de septiembre ; 30/2002 , de 11 de febrero , o 98/2003 , de 2 de junio ). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria...'

Hemos afirmado la existencia de indicios de dos de las vulneraciones invocadas (libertad sindical y garantía de indemnidad), y su existencia impone a la empresa la carga probatoria de desvicular el acto del que indiciariamente puidera afirmarse la lesión, no bastando la existencia de un panorama indiciario para dedudir, en todo caso, la vulneación constitucional invocada. La desconexión causal se identifica por la magistrada de instancia en el fundamento séptimo de la resolución combatida, consistiendo en la acreditación de una infracción calificada como muy grave, imputable al trabajador, y sancionada con el despido.

El trabajador prestaba servicios en un ámbito especialmente sensible, en atención a los datos (particularmente imágenes) que ha de gestionar y a cuyo acceso solo se encuentra autorizado en supuestos tasados (alarmas e incidencias relativa el mal funcionamiento técnico). Y en la dinámina ordinaria de la prestación de servicios, en ningún caso se encuentra permitido el acceso, obtención y grabación de imágenes, así como su publicación por cualquier medio, afectando a derechos de terceros, sean trabajadores o usuarios. En tal contexto se puso de manifiesto un acontecimiento que evidenció el incumplimiento de las normas básicas de tratamiento de datos. Así, el día 22 de septiembre de 2020 un operador de la central llamó al jefe de seguridad indicándole que había una imagen sin masacarilla de él y de otro superior del actor en el centro de trabajo captadas del sistema de seguridad. Se trataba de un acceso no autorizado que provocó su indagación, como no podría ser de otra forma, por parte de la entidad empresarial. La investigación concluyó que el citado día el trabajador accedió desde su puesto de trabajo, identfificado con la IP 192.168.0.201 a las imágenes de videovigilancia en el CRA de Visor Seguridad, sin autorización y sin responder a aquelllos supuestos especiales que requieren el visionado, no tratándose de accesos o visionados episódicos (segundos) sino de duración considerable (cinco de las conexiones los fueron por tiempo superior a un minuto).

En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09):

1 ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5 ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6 ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

Y conforme a lo expuesto, hemos de concluir que la decisión de extinción contractual resultaba ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o libertad sindial, Se ha acreditado la existencia de un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones básicas de la relación laboral, compartiendo con la magistrada de instancia en la pérdida de confianza que tales incumplimentos provocan, atendida la sensibilidad de los datos a tratar y la obligación de confidencialidad existente, no encontrándose autorizado el acceso a las imágenes del sistema de video vigilancia de forma indiscriminada, violentando de esta manera no solo las normas internas de la empresa sino derechos personalísimos de terceros, intromisión no amparada en circunstancia excepcional alguna.

Tal actuar intencionado, pues no es posible acceder a los datos protegidos de forma no intencional, conculca de manera manifiesta los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad cuyo cumplimiento se ha de exigir con mayor rigor en quien ostenta un puesto como el del recurrente, con inpendencia del perjuicio o daño causado, bastando una justificación objetiva de la pérdida de confianza para situarnos en el ámbito del quebrantamiento de la buena fe contractual que ampara la decisión extintiva empresarial.

Las anteriores consideraciones permiten concluir que el limitado panorama indiciario aportado por el trabajador ha quedado desvirtuado. En este caso, se ha logrado acreditar que, conforme exige nuestra jurisprudencia (por todas, STC 125/2008 , de 20 de octubre , FFJJ 3 a 6), la extinción contractual comunicada resulta ajena a todo móvil de represalia por el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva o libertad sindical respondiendo la causa alegada a la causa real, que cuenta con entidad suficiente para, por sí misma, explicar objetiva, razonable y proporcionadamente la decisión empresarial cuestionada. El despido fue calificado correctamente como procedente, calificación que mantenemos debiendo rechazarse los motivos de censura jurídica que invocaban la calificación de nulidad del despido y desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia que confirmamos en su integridad.

DÉCIMO QUINTO. No procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Salvador contra la Sentencia 000511/2021 de 5 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0652/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.