Sentencia Social Nº 699/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1582/2008 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 1582/2008

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

D. RICARDO PEDRO RON LATAS.

A CORUÑA, DIEZ DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001582 /2008 interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUA ASEPEYO en reclamación de REINTEGRO DE PRESTACIONES siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TELECOMUNICACIONES S.L., HEREDEROS DE Jose Ignacio . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000773 /2005 sentencia con fecha quince de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- En fecha 04-05-2004 lo trabajadores don Pedro Francisco y don Jose Ignacio sufrieron un accidente de tráfico en la carretera de Navia, Asturias, cuando se dirigían a inspeccionar una instalación eléctrica realizada por la empresa demandada. A consecuencia de dicho accidente de trabajo in itinere don Pedro Francisco resultó herido grave y don Jose Ignacio falleció.SEGUNDO.- La empresa demandada formalizó su inscripción en la Seguridad Social en fecha 25-09-2003 y se concertó con la mutua actora la protección de las contingencias derivadas de AT y EP.TERCERO.- La empresa había encuadrado al trabajador a efectos de cotización en el epígrafe 070, entendiendo la Mutua actora que debía estar encuadrado en el epígrafe 097 y se cotizó por aquel epígrafe hasta que, por la empresa y por escrito de fecha 03-06-2004, se solicitó la cotización por epígrafe 097 desde el inicio de la relación laboral del trabajador.CUARTO.- La empresa se dedica a instalaciones eléctricas en edificios y obras siéndole de aplicación el convenio colectivo de siderometalúrgica. Los trabajos que realizaba habitualmente el trabajador consistían en realizar el tendido de cable eléctrico, tal como el cableado del sistema de alumbrado interior y ventilación de los túneles de autovía, cable de fibra óptica y cable de comunicaciones tales como cámaras de video, postes SOS de autovías, sistemas informáticos y otros.QUINTO.- La mutua demandada ingresó el capital coste de renta derivado del fallecimiento del trabajador y dictó resolución de 12-01-2005 en el sentido siguiente: Comoquiera que la responsabilidad imputable a esta mutua se limita al 47% del total de la prestación, al haberse constatado la existencia de infracotización por parte de la empresa, según los informes ya expuestos en nuestro escrito de fecha 17-09-2004, la responsabilidad sobre el 53% restante recae sobre esa empresa. Por lo expuesto sirva la presente para interesarles el reingreso a esta mutua del importe anticipado, que asciende a la cantidad de 29.374,87 €( se acompaña liquidación de las primas únicas y los correspondientes cálculos actuariales), para cuyo menester se le conceden 30 días a contar desde el recibo de la presente. Transcurrido dicho plazo sin obtener respuesta, o de ser negativa, procederemos a instar la preceptiva demanda ante la jurisdicción social.SEXTO.- Se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Núm. 2 de esta localidad en fecha 28-03-2006, la cual consta en autos y cuyos hechos probados se tienen aquí por reproducidos.SEPTIMO.- La Mutua actora ha procedido al pago anticipado de 47.609,48 € (liquidación de primas únicas) derivadas del accidente de trabajo del trabajador y se reclama por la Mutua 29.374,87 € (53%) a la empresa demandada por infracotización.OCTAVO.- La empresa demandada no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas a la Seguridad Social a fecha 3010-2007.NOVENO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la MUTUA ASEPEYO contra el I.N.S.S., TGSS, la empresa P17 TELECOMUNICACIONES SL y herederos legales de D. Jose Ignacio , absolviendo a los demandados de los pedimentos de la misma.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por la MUTUA ASEPEYO contra el INSS-TGSS, la empresa P17 TELECOMUNICACIONES SL y herederos legales de D. Jose Ignacio , absolviendo a los demandados de los pedimentos de la misma. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la Mutua demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , tres motivos de recurso, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados y el tercero al examen de la normativa jurídica aplicada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe a la modificación de los hechos probados primero y tercero de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

* En cuanto al hecho probado primero, se propone el texto alternativo siguiente:'Con fecha de efecto 22 de septiembre de 2003, la empresa Taller Ortopédico, S. L., posteriormente denominada P17 TELECOMUNICACIONES, S.L. suscribió Documento de Asociación con la Mutua ASEPEYO, en el que se señalaba que el Epígrafe de cotización de los trabajadores de la referida empresa es el 097, con un porcentaje de cotización para IT; 4,10%; IMS, 3,50%; total 7,60%, así como la obligación de la empresa de estar al corriente de las cotizaciones a la Seguridad Social'.

*Y respecto del hecho probado tercero, se interesa que quede redactado del siguiente modo:'El Documento de Asociación suscrito con la Mutua ASEPEYO con fecha de efectos 22 de septiembre de 2003 establece la obligación de la empresa de estar al corriente de las cotizaciones a la Seguridad Social y establece que el Epígrafe por el que la empresa debe cotizar es el 097. La empresa encuadró al trabajador a efectos de cotización en el Epígrafe 070, y mantuvo dicha situación con posterioridad al accidente de trabajo de 4 de mayo de 2004, hasta que por Escrito de fecha 3 de junio de 2004 solicitó la modificación de los Epígrafes de AT y de EP de todos sus trabajadores al Epígrafe 097, y además, desde el inicio de su relación laboral'.

La revisión que se interesa de los referidos hechos proados no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL , y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que los dos textos alternativos ofrecidos, ninguna novedad aportan respecto de los datos que ya figuran en el relato fáctico, resultando por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, tratándose de innecesarias reiteraciones por cuanto ya constan los datos de la formalización de la inscripción de la empresa a la Seguridad Social, y la concertación con la Mutua las contingencias de accidente, consta el epígrafe en que estaba encuadrado el trabajador, y el otro en el que debiera estar, así como la modificación de cambio de epígrafe en junio de 2.004, por tal motivo no es necesario acoger ninguna de las revisiones propuestas.

TERCERO.- En sede jurídica, la Mutua recurrente alega que se ha vulnerado el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 94 y siguientes de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , así como la Jurisprudencia que los interpreta, y en particular, la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, núm. 1044/2007, de 16 de marzo de 2007 , (JUR 2007/214814), entiende la Mutua recurrente que la empresa incurre en infracotización de forma fraudulenta y que la cuotas las hace efectivas en cantidad inferior a las que legalmente tenía que satisfacer, y además, lo hace de forma reiterada y con conocimiento tanto desde el momento mismo de inicio de sus actividades como consecuencia de la ampliación de su objeto social operada por Escritura Pública de 4 de septiembre de 2003, como desde el inicio de cobertura de la Mutua; y de que tenía la obligación de estar al corriente de las cotizaciones a la Seguridad Social, y de que para estar al corriente de las cotizaciones a la Seguridad Social, debía cotizar necesariamente por el Epígrafe 097, añadiendo que por esa razón la empresa demandada debe responder de la infracotización, ya que con posterioridad al accidente de trabajo de 4 de mayo de 2004 seguía cotizando por menos de lo que debía cotizar.

Sobre los hechos objeto de enjuiciamiento no se suscita controversia alguna. En el caso que nos ocupa, un trabajador afiliado y en alta en la Seguridad social por su empresa, sufre un accidente de trabajo el 4 de mayo de 2.004, y como consecuencia del mismo fallece, originándose prestaciones de Seguridad Social. La empresa tenía encuadrado al trabajador a efectos de cotización en el epígrafe 0,70, aunque por sus actividades debiera estar encuadrado en el epígrafe 0,97. La empresa en fecha 3 de junio de 2.004 solicitó el cambio de epígrafe desde el inicio de la relación laboral del trabajador, y no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas de la Seguridad de la Social. La Mutua tuvo que anticipar el pago de la prestación, constituyendo un capital coste por importe de 47.609,48 €, alegando que solo tenía que haber constituido el 47% de dicho importe, y por un defecto de cotización (infracotización) reclama a la empresa el reintegro del 53% de dicha suma, un total de 29.374,87€.

Y sobre la base de tales premisas fácticas, la cuestión debatida no es otra que la de determinar el alcance de las responsabilidades en orden al pago de las prestaciones. Estamos en el caso de contingencias que traen causa en accidente de trabajo. No se plantea aquí la falta de cobertura por inexistencia de alta, sino la responsabilidad en cuanto al pago por las cantidades infracotizadas (que ya anticipó la Mutua), que la sentencia de instancia imputa a la Mutua Patronal, criterio que la Sala no comparte.

Para solucionar los problemas y cuestiones que se suscitan en la presente litis es obligado tener a la vista las reiteradas sentencias dictadas por la Sala IV del Tribunal Supremo, en relación con diferentes prestaciones derivadas de accidentes de trabajo, en supuestos en que las respectivas empresas habían incurrido en diversos descubiertos en el abono de sus cotizaciones a la Seguridad Social, sentencias que delimitaron las responsabilidades de las Mutuas aseguradoras en tales casos. Así tenemos las sentencias de 7 octubre 1991 ( RJ 19918657 ), 28 septiembre 1992 ( RJ 19926820 ) y 19 enero y 12 febrero 1993 ( RJ 199399 y RJ 19931157 ) referidas a prestaciones de incapacidad permanente parcial, las de 30 enero, 6 marzo y 9 mayo 1993 ( RJ 1993388 , RJ 19931709 y RJ 19934042 ) sobre incapacidad permanente total, la de 3 mayo 1993 ( RJ 19934015 ) que examinó un supuesto de incapacidad permanente absoluta, las de 30 marzo 1992 ( RJ 19921884 ) y 23 enero 1993 ( RJ 1993265 ) que tratan de pensiones de viudedad y orfandad, y las de 15 abril 1991 ( RJ 19913270 ), 20 octubre 1992 ( RJ 19927659 ) y 18 enero 1993 ( RJ 199395 ) sobre incapacidad laboral transitoria; así como también las Sentencias de 4 febrero 1991 ( RJ 1991797 ) y 8 julio 1991 ( RJ 19916831). La Sentencia de 10 diciembre 1993 ( RJ 19939773) que sigue la de 17 enero 1998 (RJ 1998738). El resumen de la doctrina que establecen estas sentencias es el siguiente:

Estas sentencias se basan en lo que establece el art. 96 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 mayo 1974, así como en lo que prescribían los arts. 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 21 abril 1966 , (ya que estos últimos preceptos, aun cuando deben ser interpretados con «especial cuidado», siguen siendo aplicables en la actualidad con el carácter de disposiciones reglamentarias, en lo que no se opongan a la normativa posterior). Y en razón a lo que estos artículos ordenan las sentencias mencionadas llegan a las siguientes conclusiones, con respecto a las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo:a)En los casos en que la empresa se encuentra al descubierto en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, habiendo incurrido en constantes y dilatados incumplimientos en relación con tal pago, la responsabilidad de hacer efectivas tales prestaciones recae sobre esa empresa; b)Sin embargo, esto no supone que la Mutua aseguradora quede libre de responsabilidad, por cuanto que el principio de la automaticidad de las prestaciones, que proclama fundamentalmente el art. 96.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , obliga a dicha Mutua a anticipar al trabajador accidentado el abono de las prestaciones que correspondan, si el empresario responsable directo no lo hace;c)subsiste la responsabilidad indirecta de garantía de las prestaciones a cargo de la Entidad Gestora, para el supuesto de insolvencia del sujeto responsable de las mismas, sea la empresa sea la mutua patronal;d).-Si la Mutua da cumplimiento a esta obligación y anticipa al trabajador el pago de esas prestaciones, se subroga en los derechos y acciones que éste tuviera en el momento del accidente, y ello no sólo frente al empresario incumplidor, sino también frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en cuanto que este organismo, es el sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, conforme a lo previsto en la Disposición Final Primera del Real Decreto 36/1978, de 16 de noviembre en relación con lo previsto en los artículos 39 a 41 del Decreto de 22 de Junio de 1956 , que venían a garantizar tanto la insolvencia empresarial como la de la Mutua Patronal.

Es cierto que las sentencias mencionadas resolvieron unos casos en los que las empresas se encontraban al descubierto en el pago de las cuotas a la Seguridad Social, y en cambio en este juicio el empleador lo que hizo fue cotizar durante todo el tiempo en que pervivió la relación laboral con el trabajador fallecido por un epígrafe erróneo, abonando unas cotizaciones inferiores a las que legalmente correspondían, al tenerlo encuadrado en el epígrafe 070, cuando realmente le correspondía el 097. En aquellas sentencias se trató de descubiertos en el pago de tales cuotas, y en la de autos de un caso de infracotización. Pero a pesar de esta divergencia, el Alto Tribunal estable que '...no hay razón para aplicar aquí una solución diferente a la anteriormente expresada.Téngase en cuenta que el art. 96.3 de la Ley General de la Seguridad Social establece la obligación de que las Entidades Gestoras anticipen el pago de las prestaciones en los supuestos de responsabilidad patronal, sin hacer distingo alguno entre las dos situaciones referidas, y sin excluir en absoluto, de tal obligación de anticipar el pago, a los casos de infracotización. Este art. 96.3 refiere esa obligación de pago a los casos «en los que así se determine reglamentariamente», pero como ese desarrollo reglamentario no ha tenido lugar, la jurisprudencia ha entendido, como se ha indicado poco más arriba, que a este respecto siguen vigentes como normas reglamentarias los arts. 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 21 abril 1966 ; pues bien tampoco en estos artículos se encuentra disposición o manifestación alguna que permita concluir que el principio de automaticidad de las prestaciones no entra en juego en los casos de infracotización. El núm. 2 de este art. 95 habla del«empresario que no se encuentre al corriente en el pago de las cuotas»,pero es claro que no sólo no se encuentra al corriente aquel que no las abona en determinados períodos, sino también quien las hace efectivas en cantidad inferior a la que legalmente tiene que satisfacerse. Así la Sentencia de esta Sala de 21 enero 1987 (RJ 1987102 ) manifestó quelos preceptos que venimos comentando han sido interpretados por la doctrina de la Sala en supuestos de cotización por base inferior a la debida, en el sentido de que en estos casos se está en presencia de un supuesto anormal de infraseguro, donde por razones de justicia social han de responder las entidades correspondientes frente al trabajador, que no puede sufrir el perjuicio económico debido a la defectuosa aportación empresarial, y si bien corresponde la responsabilidad relativa a las pertinentes diferencias de la prestación a la empresa, es la entidad gestora de la Seguridad Social (o la Mutua patronal, en su caso), en aras de la garantía de los derechos de los beneficiarios de la prestación, la que asumirá la responsabilidad referente a esas diferencias, con la subsiguiente subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios anteriormente correspondían al extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo'.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, y habiendo anticipado la Mutua las cantidades correspondientes, constituyendo el oportuno capital coste, goza ahora del derecho de reintegro contra la empresa responsable por las cantidades infracotizadas, que no consta hayan sido impugnadas por la empresa. En el presente caso, desde el inicio de la relación laboral, la empresa demandada cotizó por un epígrafe diferente al que estaba obligada por razón de su actividad, habiendo suscrito el Documento de la Asociación con la Mutua, en el que figura expresamente como epígrafe en el que debiera estar encuadrado el trabajador por razón de la actividad empresarial (el 097, folio 123 de los autos), sin embargo, la empleadora cotizó por el 070, siendo responsable, por tal motivo, de las diferencias del abono de la prestación, por las cantidades infracotizadas. En base a lo razonado, la conclusión final ha de ser la estimación del recurso de la Mutua y la revocación de la sentencia impugnada. Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de esta Capital , en los presentes autos 773/2005, tramitados a instancia de la referida recurrente, frente a los demandados el INSSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa 'P17 TELECOMUNICACIONES SL', así como frente a los herederos legales del trabajador fallecido DON Jose Ignacio , revocamos dicha sentencia, y con estimación de la demanda, declaramos la responsabilidad directa de la citada empresa demandada 'P17 TELECOMUNICACIONES SL', al pago de las diferencias resultantes por infracotización, que ascienden a la suma VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO, CON OCHENTA Y SIETE EUROS (29.734,87 €), con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social. Dese a los depósitos y consignaciones efectuados por la Mutua para recurrir el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.