Sentencia Social Nº 699/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 470/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 470/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/001663

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0001663

SENTENCIA Nº: 699/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y DON EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Eufrasia , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao, de fecha 24 de Octubre de 2014 , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por la - hoy también recurrente -, DOÑA Eufrasia , frente a la - Empresa - ' MNEMO EVOLUTION & INTEGRATION SERVICES, SA.' y el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') , respectivamente, es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)' La actora Doña Eufrasia , con DNI NUM000 , vino prestando servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada 'MNEMO EVOLUTION & INTEGRATIONS SERVICES, S.A.' (en adelante MNEMO), con la categoría profesional de gerente comercial y antigüedad desde el 22/05/06.

Según resulta del certificado de empresa aportado por MNEMO como documento nº 13 de su ramo, el salario bruto mensual con prorrata de la actora era de 3.262,50 euros

La actora prestaba los servicios propios de su actividad disponiendo de un centro de trabajo en Bilbao.

2º.-)La actora fue dada de baja en la empresa con efectos al 8/01/13, constando a través de su Vida Laboral que el 1/01/13 se dio de alta en el RETA en CNAE 'otras actividades de apoyo a las empresas n.c.o.p.'

3º.-)Se tiene por íntegra y expresamente reproducido, aportándose por ambas partes, contrato titulado 'mercantil de arrendamiento de servicios' otorgado el 17/12/12 entre ambas partes si bien, a los efectos de interés actual, en el mismo se expone que la arrendataria (la actora) va iniciar su andadura como empresaria autónoma, pactándose la realización por su parte de tareas que le sean asignadas en el proyecto y cliente acordado, y cualesquiera acordadas que permitan completar con éxito los objetivos empresariales de la empresa, consignándose en la estipulación 1.3 que del contrato no deriva relación laboral entre las partes, pactándose (estipulación segunda) una duración de 1 año desde el 1/01/13 al 31/12/13, tras la cual quedará automáticamente extinguido.

En la estipulación tercera se regula el precio y pago de los servicios, incluyendo una cantidad fija, un variable y una garantía de mínimos, consistente en una retribución de 5.972 euros mensuales durante 12 mensualidades.

Según resulta de las facturas unidas a las actuaciones, el importe facturado mensualmente a la fecha de extinguirse el contrato, era de 6.192 euros.

4º.-)En Enero de 2013 se cerró la oficina de Bilbao, no disponiendo de la misma la actora para la realización de sus funciones.

Según registros de entradas y salidas aportados como bloques documentales nº 4 y 5 por la empresa, la actora realizó durante 2012, 90 visitas a la central de la empresa en Madrid, mientras que en 2013 realizó 15.

Durante 2013, la actora emitió 18 facturas, de las que 12 fueron por cuenta de la demandada, siendo el importe mensualmente facturado a partir de Abril de 2013, para la citada mercantil el de 6.149 euros.

Constan emitidas facturas el 10/04/13, el 7/05/13 y el 25/06/13 por cuenta de la mercantil NETCHECK, S.A. por importe cada una de ellas de 3.000 euros (total 9.000 euros).

5º.-)Desde el 7/01/14 la actora consta de alta por cuenta de la empresa OESIA NETWORKS, S.L.

6º.-)La actora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

7º.-)Se intentó la conciliación administrativa previa sin avenencia el 14/02/14, habiéndose presentado papeleta el 15/01/14'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por Eufrasia contra MNEMO EVOLUTION INTEGRATION SERVICES SA y FOGASA, debo absolver y absuelvo libremente a la demandada de las pretensiones frente a ella sostenidas'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la parte actora, DOÑA Eufrasia que fue impugnado por la Mercantil demandada, 'MNEMO EVOLUTION INTEGRATION SERVICES, S.A.'.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 10 de Marzo, deliberándose el Recurso el siguiente 14 de Abril.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por Dª Eufrasia frente a la mercantil Mnemo Evolution Integration Services SA (en adelante Mnemo) como consecuencia de que a fecha 31.12.2013, entendiendo la demandante que lo que mediaba entre ellos era una relación laboral encubierta, se le dio por extinguido el contrato de arrendamiento de servicios que tenían suscrito con fecha 17.12.2012, por la representación letrada de la Sra. Eufrasia se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la sociedad demandada.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a)que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b)que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c)que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d)finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria.

A)En el primer motivo se pide, con remisión a las nóminas aportadas por la demandada, obrantes a los folios 188 a 201 de los autos, la modificación del segundo párrafo del hecho probado primero, sustituyéndolo por otro con el siguiente contenido:

'El salario bruto mensual con prorrata de la actora era de 4.930,56 euros mensuales más, según las nóminas aportadas por la empresa, lo que supone un salario anual de 59.166,76 euros'.

Se accede a lo solicitado (excluyendo la expresión 'más' que, posiblemente por error, se añade a la cuantía salarial), puesto que, fijado en la sentencia el dato del salario de la demandante en el año 2012 atendiendo al certificado aportado por la empresa como documento nº 13 con reflejo de su base de cotización, el superior abono realizado a la actora, con el alcance promedio que se indica, se extrae de las nóminas invocadas, Se acoge, dada la relevancia atribuida a ese extremo por la sentencia recurrida, para aclarar el alcance de la diferencia respecto de las retribuciones que posteriormente pasó a percibir.

B)En el motivo segundo, apoyándose en el documento nº 7 de la parte actora (folios 412 a 493), se pide la incorporación de un nuevo hecho probado que recoja que la demandante, durante el año 2013, ha enviado y recibido correos electrónicos de los responsables de la empresa (Director General, D. Octavio ; Director en relación con las Administraciones Públicas, D. Segismundo ; Responsable del Departamento de RRHH, Dª María Inés ; Director Financiero, D. Luis Andrés ; y Presidente y propietario de la empresa, D. Alfredo ) a través de su cuenta de correo ' DIRECCION000 ', en los que aparece como 'Directora de Alianzas' de la empresa, a través de los cuales recibe instrucciones, comunica sus vacaciones, y le envían los resultados derivados de su actividad, ascendiendo la suma total de ingresos por sus gestiones en 2013 a 963.409,60 euros, dejando un margen de más de 170.000 euros de beneficio para la empresa.

De la citada prueba, que ya ha sido valorada por el Juzgador a quo señalando que 'no constata la existencia de una mayor capacidad organizativa y directiva que la que confiere el contrato de 17.12.2012', no puede extraerse el alcance valorativo en los términos que le pretende dar ahora la recurrente. Siendo cierto que la Sra. Eufrasia durante el año 2013 ha mantenido contactos a través de correo electrónico con diferentes cargos de la empresa demandada para consultas varias, no puede considerarse que siguiera operando en dicha mercantil con una cuenta de correo asociado a una actividad en la misma como Directora de Alianzas cuando figura como tal en relación al centro que Mnemo tiene en Bilbao, siendo un extremo probado y no cuestionado que 'en enero de 2013 se cerró la oficina de Bilbao, no disponiendo de la misma la actora para la realización de sus funciones' (hp4º). Por otra parte, del contenido de los referidos correos se desprende la existencia de una serie de consultas derivadas del objeto del contrato que suscribieron el 17.12.2012 (realización de las tareas asignadas en el proyecto y cliente acordado, y otras actividades que permitan completar con éxito los objetivos empresariales), respondiendo a esas actuaciones los datos económicos aludidos. Así, confirmamos el alcance atribuido al referido bloque documental por el Juzgador a quo, sin perjuicio del análisis que sobre la calificación jurídica de la relación mantenida pueda posteriormente realizarse.

TERCERO.- A)El tercer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 1.1. del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene que la relación laboral preexistente entre las partes no se convirtió en una relación mercantil a raíz del contrato suscrito el 17.12.2012, siendo muestra de ello el que la empresa le haya seguido abonando al actora, aunque a cambio de la emisión de facturas, un sueldo fijo mensual todos los meses (inicialmente algo inferiores hasta la actualización de las cuotas de la Seguridad Social) con abono de los seguros sociales correspondientes por su permanencia como trabajadora autónoma, y sin que haya sido óbice el hecho del cierre de la oficina de Bilbao, la reducción en las visitas a la central de Madrid ni la existencia de una pequeña facturación emitida a una tercera empresa, debido a que su trabajo podía desarrollarlo desde su propio domicilio sin que tuviera exclusividad. Dice que la participación de la demandante al suscribir el contrato mercantil no impide que haya de estarse a las normas de derecho necesario, sin que se justifiquen las prácticas ilegales de la empresa desde su posición de superioridad. Señala que concurren los requisitos exigidos por el art. 1.1 del ET para la concurrencia de la laboralidad al haber continuado sometida al poder de organización y control de la empresa recibiendo sus instrucciones y con disfrute de vacaciones bajo su autorización, todo ello a través del uso de una dirección de correo de la empresa con logo de Directora de Alianzas, repercutiendo los frutos de su actividad en dicha mercantil, por lo que debe entenderse que la relación laboral persistía desde su inicial contrato de trabajo de 22.5.2006, declarando como despido improcedente su extinción con efectos al 31.12.2013.

A)Procede recordar la doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS/IV 29- noviembre-2010 (rcud. 253/2010 ), 18-marzo- 2009 (rcud. 1709/2007 ), 11-mayo-2009 (rcud. 3704/2007 ) y 7-octubre-2009 (rcud. 4169/2008 ) -con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (rcud. 5319/2003 ), 19-junio-2007 (rcud. 4883/2005 ), 7-noviembre-2007 (rcud. 2224/2906 ), 12-febrero-2008 (rcud. 5018/2005 ) y 6-noviembre-2008 (rcud. 3763/2007 ) --, que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

a)Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» (así, SSTS de 20/03/07 -rcud 747/06 -; 07/11/07 -rcud 2224/06 -; 27/11/07 - rcud 2211/06 -; 12/12/07 -rcud 2673/06 -; 12/02/08 -rcud 5018/05 -; y 22/07/08 -rcud 3334/07 -).

b)Asimismo, aparte de la presunción «iuris tantum» de laboralidad que el art. 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art. 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, «la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios» ( SSTS 19/07/02 -rcud 2869/01 -; y 03/05/05 -rcud.. 2606/04 -).

c)Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS 09/12/04 [-rcud 5319/03 -] y que reproducen con posterioridad, entre otras, las sentencias de 19/06/07 [-rcud 4883/05 -], 10/07/07 [-rcud 1412/06 -], 07/11/07 [-rcud 2224/06 -], 27/11/07 [-rcud 2211/06 -], 12/12/07 [-rcud 2673/06 -], 12/02/08 [-rcud 5018/05 -] y 22/07/08 - rcud 3334/07 -. Doctrina que acto continuo pasamos a exponer, con algunas adiciones.

1.-La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, «al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente». «En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral». ' A sensu contrario ', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos ' sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad ' ( STS/Social 12-julio-1988 ) o que realizara ' su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias ' ( STS/Social 1-marzo-1990 ).

2.-Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad , respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (prescindiendo de muchas otras anteriores, son de citar las SSTS de 19/07/02 -rcud 2869/01 -; 29/09/03 -rcud 4225/02 -; 09/12/04 -rcud 5319/03 -; 03/05/05 -rcud 2606/04 -; y 11/03/05 -rcud 2109/04 -).

3.-Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4.-Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23/10/89 ], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91 -; y 22/04/96 -rcud 2613/95 -]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 -rcud 3555/96 -]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 ; 29/12/99 - rcud 1093/99 -]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -]; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 ].

A)En el presente supuesto nos encontramos con las siguientes particularidades: a)Que la demandante vino prestando servicios por cuenta ajena a través de un contrato de trabajo suscrito el 22.5.2006, con la categoría profesional de gerente comercial, para la empresa Mnemo en el centro de trabajo de Bilbao, siendo su salario bruto mensual con prorrata de pagas de 4.930,56 euros; b)Que fue dada de baja en la empresa con efectos al 8.1.2013,dándose de alta en el RETA el 1.1.2013; c)Que el centro de trabajo de Mnemo en Bilbao cerro en el mes de enero de 2013; d)Que con fecha 17.12.2012 las partes suscribieron un 'contrato mercantil de arrendamiento de servicios', haciendo constar que el arrendatario -la Sra. Eufrasia - iniciaba su andadura como empresario autónomo (expositivo III) y que el arrendador -Mnemo- contrataba la ejecución por la actora en régimen de contratación mercantil los servicios de proyectos informáticos a favor de terceros clientes (expositivo IV), mediante la realización de las tareas que le sean asignadas en el proyecto y cliente acordado, así como cualesquiera otras actividades acordadas que permitan completar con éxito los objetivos empresariales (estipulación 1.1); aportando Mnemo para llevar a cabo la ejecución de los servicios encargados todos los medios necesarios (proyectos, procesos, materiales y soportes), siendo siempre de su previa y única propiedad y titularidad, sin que pueda la Sra. Eufrasia ostentar derecho alguno sobre los mismos, que deberá devolverlos a la rescisión del contrato (estipulación 1.2); siendo las relaciones entre las partes las propias de dos personas independientes, sin que se derive del contrato relación o vínculo laboral alguno, y pudiendo la Sra. Eufrasia prestar servicios de la misma índole a favor de otras empresas, previa aceptación por escrito de Mnemo si son competidoras directas de la misma (estipulación 1.3); con duración de un año, desde el 1.1.2013 hasta el 31.12.2013 (estipulación 2); consistiendo el precio de los servicios en una cantidad fija mensual de 5.972,22 euros (5.000 euros de retribución fija más 972,22 euros en concepto de seguros sociales) a abonar previa emisión de factura con el incremento de los impuestos vigentes en cada momento, corriendo a cargo de Mnemo los gastos de desplazamientos de la Sra. Eufrasia a sus oficinas y a los lugares derivados de la ejecución del servicio contratado, así como una cantidad variable de un 2% sobre el importe de las ventas nuevas realizadas durante el período de ejecución del proyecto objeto del contrato, comprometiéndose Mnemo al abono de 12 mensualidades completas de 5.972 euros mes sin posibilidad de que alegar causa alguna de rescisión de esa obligación (estipulación 3); e)Que la demandante facturó a la demandada mensualmente, a la fecha de extinguirse el contrato, el importe de 6.192 euros, manteniendo relaciones via email con los distintos directivos de la empresa para consultas varias usando una cuenta de correo electrónico a su nombre y vinculada a la empresa; f)Que la actora realizó en el año 2012 90 visitas a la central de la empresa en Madrid, siendo 15 las realizadas en el año 2013; g)Que durante el año 2013 emitió 18 facturas, tres de ellas por cuenta de la mercantil Netcheck SA por importe de 3.000 euros cada una de ellas; y h)Que desde el 7.1.2014 la demandante consta de alta por cuenta de la empresa Oesia Networks SL.

A)Pues bien, atendiendo a las circunstancias concurrentes, debemos estimar el recurso.

Aunque las partes hubieran suscrito el 17.12.2012 un contrato identificado como mercantil de arrendamiento de servicios, haciendo constar que la arrendataria (la Sra. Eufrasia ) iniciaba su andadura como empresario autónomo y que la relación entre las partes no se correspondía con un vínculo laboral, quedando también acreditado que por ello la mencionada se dio de alta en el RETA, sin embargo, dichos aspectos no pueden tomarse como decisivos de cara a la determinación del vínculo mantenido, puesto que, como ya se ha adelantado, los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes.

Resultan más significativos para delimitar la naturaleza del vínculo entre los contratantes que la Sra. Eufrasia , a pesar de expedir mensualmente facturas para el percibo de sus retribuciones, las mismas tuvieran un importe uniforme de 6.192 euros que respondía a una cantidad fija de 5.000 euros al mes más los seguros sociales (comprometiéndose además Mnemo al abono de doce mensualidades de la suma de la retribución fija y de los seguros sociales sin posibilidad de invocación de causa alguna para la rescisión de esa obligación), y que su actividad estuviera dirigida a la realización de las tareas que le fueran asignadas en función de los proyectos y clientes acordados, además de las que permitieran completar con éxito los objetivos empresariales, correspondiendo a Mnemo a tal efecto, con la condición de única propietaria, la aportación a la actora de todos los medios necesarios para su desarrollo, sin que ésta tuviera ningún derecho sobre los mismos.

La aportación por la empresa de todos los medios para la ejecución de las labores asignadas hace que, aunque la demandante no tuviera un centro de trabajo en Bilbao debido a su cierre a principios del año 2013, sin embargo dispusiera de los mecanismos necesarios facilitados por la mercantil demandada para dar efectividad a los servicios encomendados por ella, manteniendo los partes, al margen de las visitas que la Sra. Eufrasia realizaba a la central de Madrid (con un promedio superior a una visita mensual), una fluida comunicación sobre el desarrollo de los objetivos marcados a través de una cuenta de correo electrónico de la actora vinculada a la empresa, lo que delata que, aunque ya no ostentara la condición de Directora de Alianzas en el centro de trabajo de Bilbao (ya desaparecido), sí que actuaba para la demandada en régimen de dependencia (con flexibilidad, pero sujeta a su esfera organicista) y ajeneidad (con puesta a disposición de los servicios realizados, a cambio de unas retribuciones fijas y próximas a las percibidas cuando en fechas anteriores estaban vinculados por un contrato de trabajo, y sin asunción del riesgo).

La concurrencia de los anteriores requisitos, que permiten acoger la laboralidad de la relación mantenida entre las partes, no llega a quedar desvirtuada por el hecho de que la forma de contacto hubiera variado o por la muy inferior facturación realizada a por la actora otra empresa tras haber pactado con la demandada la falta de exclusividad (que, por otra parte, ésta condicionada a la aceptación por Mnemo de esa posibilidad si las otras empresas fueran de la competencia).

En consecuencia, debemos estimar el recurso, declarando que la extinción con efectos al 31.12.2013 de la relación mantenida entre las partes desde el 22.5.2006, carente de causa, constituye un despido improcedente, por lo que debemos condenar a la empresa demandada a responder de los efectos previstos en el art. 56 del ET y la DT 5ª de la Ley 3/ 2012 , es decir, a que opte, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre readmitir a la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o al abono a la misma de una indemnización de 64.989,71 euros (la falta de opción conllevará la readmisión), con abono asimismo, si opta por la readmisión, de salarios de tramitación a razón de 203,57 euros diarios desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo (si fuera con anterioridad a la sentencia y se probase lo percibido para su descuento).

CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Eufrasia frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao, dictada el 24 de octubre de 2014 en los autos nº 167/2014 sobre despido, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Mnemo Evolution Integration Services SA y el Fondo de Garantía Salarial, revocamosla sentencia recurrida y, declarando la improcedencia del despido, condenamos a la empresa demandada a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre readmitir a la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o al abono a la misma de una indemnización de 64.989,71 euros (la falta de opción conllevará la readmisión), con abono asimismo, si opta por la readmisión, de salarios de tramitación a razón de 203,57 euros diarios desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia o hasta que la actora hubiera encontrado otro empleo (si fuera con anterioridad a la sentencia y se probase lo percibido para su descuento). Sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0470-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0470-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.