Sentencia SOCIAL Nº 699/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4049/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 4049 /17- K Sentencia Nº 699 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 699 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de la Linea de la Concepción,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras en sus autos nº 1568/16; ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Amparo contra el Excmo.

Ayuntamiento de la Linea de la Concepción , sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/01/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Amparo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, con la categoría profesional de Peón de Limpieza y con una antigüedad de 18 de junio de 2004 percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 2.120 euros brutos (hechos no controvertidos; doc. nº 1 que acompaña a la demanda).



SEGUNDO.- Por la actividad de la empresa demandada resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción (hecho no controvertido).



TERCERO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal en la empresa (hecho no controvertido).



CUARTO.- La trabajadora demandante inició su relación laboral bajo la dependencia de la empresa municipal SERMASA, siendo que por Decreto de la Alcaldía de fecha 26 de junio de 2008 se comunicó a aquélla que el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción pasaría a asumir de forma directa el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y la limpieza municipal, de modo que, con fecha de efectos del día 1 de julio de 2008, la actora sería subrogada por el Ente Público territorial demandado (hechos no controvertidos).



QUINTO.- En cumplimiento del Real Decreto Ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las Administraciones Públicas y de apoyo a las Entidades Locales con problemas financieros, publicado el 29 de junio de 2013, en cuyo art. 26 a ) se establece como una de las condiciones para poder acogerse a estas ayudas la reducción de al menos un 5% de determinados gastos de funcionamiento, y dada la grave situación económica del Ayuntamiento, en sesión plenaria de 26 de septiembre de 2013 se aprobó un Plan de ajuste financiero, que se aplicó a partir del mes de enero de 2014, en el que se recogió, entre otras medidas, la reducción del 5% de los gastos de personal, a través de la reducción del 15% de los complementos específicos del personal funcionario, y del plus de convenio del personal laboral.

Este plan fue autorizado y visado por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en fecha 8 de noviembre de 2013, posibilitando a lo largo de 2014 el abono de todas las nóminas retrasadas.

A fin de adoptar la medida prevista en el Plan Ajuste, en sesión plenaria de 20 de diciembre de 2013 el Ayuntamiento aprobó una nueva Relación de Puestos de Trabajo del personal de su plantilla.

También se acordó en el marco de estas medidas de ajuste, prorratear las medias pagas extraordinarias que venía percibiendo el conjunto del personal laboral en los meses de marzo y septiembre, y su inclusión en el plus de convenio. Por este motivo, el plus de convenio sufrió una pequeña variación, pasando a sumar 735,34 euros en lugar de los 755,90 que se percibían originalmente, suponiendo una reducción efectiva de en torno al 2% del plus, ya que paralelamente a la rebaja del 15% del mismo, se incorporan a este concepto otras cantidades adicionales que se venían percibiendo con anterioridad.

(hechos no controvertidos)

SEXTO. - La trabajadora demandante, a partir de la nómina del mes de enero de 2014, pasó a percibir 113,39 euros brutos menos, una vez que se había reducido el plus de convenio en un 15%, pasando a imputar esta reducción a las pagas extraordinarias (doc. nº 1 que acompaña a la demanda; hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- El Pleno del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción celebrado el día 23 de octubre de 2013 aprobó un expediente de revisión de oficio para la declaración de nulidad de pleno derecho de diferentes acuerdos municipales sobre incrementos retributivos.

Como consecuencia de acuerdo plenario de 23 de octubre de 2013, con fecha de efectos del día 1 de noviembre de 2013, las retribuciones de los empleados municipales sufrieron una reducción de 408,25 euros brutos mensuales por cada trabajador.

(hechos no controvertidos) OCTAVO. - El día 20 de diciembre de 2013 se aprobó la RPT del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción, con fecha de efectos del día 1 de enero de 2014, por el cual se adoptó el acuerdo de incrementar de forma generalizada las retribuciones de todos los trabajadores municipales, aún cuando existían informes desfavorables de la Intervención y de la Secretaría General.

El 28 de marzo de 2014 la Junta de Andalucía requirió al Ayuntamiento de la Línea de la Concepción para que anulara los incrementos retributivos, y ante la negativa del ente municipal, la Junta de Andalucía formuló recurso contencioso-administrativo, por el cual se interesaba la anulación del Acuerdo de aprobación de la RPT por ser contrario al ordenamiento jurídico.

El 15 de junio de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado Contencioso-Administrativo número 2 de Algeciras , por la cual se acordó estimar el recurso, al tiempo que anuló el acuerdo impugnado de fecha 20 de diciembre de 2013.

Recurrida en apelación la sentencia de instancia se dictó sentencia por el TSJ de Andalucía, sede Sevilla el día 12 de enero de 2016, la cual confirmaba la sentencia.

(hechos no controvertidos) NOVENO. - El día 10 de junio de 2015 se dictó sentencia firme por este Juzgado en el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con nº de autos 1381/2013, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda (...) debo declarar y declaro nula la decisión empresarial del Ayuntamiento de llevar a cabo una reducción salarial consistente en aminorar en un 15% el plus de convenio a la actora, que hasta el momento de la reducción se cuantificaba en 755,90 euros, condenando a la demanda a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo, con abono de las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de la reducción salarial citada del 15% sobre los 755,90 euros en que se cuantificaba el plus de convenio antes de la reducción, y ello desde la fecha en que dicha reducción se hizo efectiva, que fue en enero de 2014'.

(hecho no controvertido) DÉCIMO. - Presentado escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional el día 7 de junio de 2016, no consta que por el Ayuntamiento de la línea de la Concepción se hubiera dictado resolución alguna, desplegando efectos el silencio administrativo negativo una vez que ha transcurrido el plazo para resolver (doc. nº 2 que acompaña a la demanda).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La trabajadora, peón de limpieza de profesión, interpuso demanda en reclamación de diferencias retributivas. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Unico de Algeciras de fecha 26 de enero de 2017 estimó la demanda interpuesta, declarando la nulidad de la decisión empresarial modificativa consistente en reducir el 15% del plus de convenio, reponiendo a la trabajadora en las mismas condiciones laborales que venía disfrutando con anterioridad, condenando al Ayuntamiento demandado a abonarle la suma de 4.195,43 € más las cantidades devengadas con posterioridad hasta la fecha de la sentencia, imponiéndose a la parte demandada el abono del interés por mora previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Se alza frente a la misma en suplicación el Ayuntamiento demandado, aduciendo diversos motivos al efecto, cuyo orden de exposición deberá ser sin embargo alterado para lograr un orden más adecuado en la resolución de las cuestiones planteadas.



SEGUNDO .-Debe examinarse en primer término el motivo suscitado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aduciendo que aduce la infracción de los artículos 41.2 y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores así como 76.2 y 158 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al deber hallarnos ante la impugnación de una decisión empresarial de carácter colectivo por afectar a todos los trabajadores del Ayuntamiento, que en caso de prosperar beneficiaría tan sólo a los 30 trabajadores que interpusieron la demanda, siendo así que los demás se verían afectados por no recurrir.

Debió establecerse la impugnación de los acuerdos por la vía del conflicto colectivo en consecuencia.

Las cuestiones planteadas en el recurso han sido ya resueltas por las sentencias de esta misma Sala de fecha 17 y 18 de enero de 2018 y otras, a cuyos criterios habrá de estarse por razones de homogeneidad jurídica, no concurriendo razones que determinen la adopción de soluciones diversas a las allí establecidas.

El motivo aducido debió ser planteado a su vez por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que su estimación debería dar lugar a la declaración de nulidad de la sentencia de instancia. Procede realizar en cualquier caso su examen, al ponerse de relieve su fundamentación jurídica y resultar claramente establecida la pretensión de la parte.

El criterio mantenido por la recurrente resulta contradicho por el artículo 45.1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo vigente aún al tiempo de adoptarse la medida objeto de impugnación en las actuaciones: ' 5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el período de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución .'.

Resulta claro que en el supuesto examinado, la trabajadora sólo aparece legitimada para la impugnación individual de la modificación sustancial de las condiciones por la vía del proceso previsto en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social finalmente ejercitada en las presentes actuaciones, no constando tan siquiera la efectiva interposición de impugnación alguna de carácter colectivo de la medida adoptada.

Debe desestimarse en consecuencia, el motivo de recurso interpuesto.



TERCERO .-Se plantea inicialmente el recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Pone de relieve la recurrente que el plan de ajuste aprobado por el ayuntamiento de 26 de septiembre de 2013 era un mero instrumento que incorporaba una previsión de medidas económicas financieras y fiscales a adoptar en el horizonte temporal de 10 años y que no supuso la aplicación efectiva de medida alguna. No dejaría de ser sino una mera declaración de intenciones, que habría de concretarse mediante los expedientes tramitados al efecto. El acuerdo de pleno de 23 de octubre de 2013 declaró la nulidad de diferentes acuerdos municipales por incrementos retributivos, una vez seguido el expediente administrativo de revisión de oficio de actos administrativos en los que concurría causa de nulidad de pleno derecho. En aplicación de dicho acuerdo se procedió a reducir a todo el personal municipal el importe de 408,25 € en el complemento específico para los funcionarios y en el plus de convenio para los laborales. No se habría producido la reducción del 15% del plus convenio, que se mantiene por la actora. Dicha reducción tuvo lugar tan sólo los meses de noviembre y diciembre de 2013. En realidad se habría producido un incremento salarial como se desprendería de las nóminas del trabajador, cuyo detalle procede a señalar. En el año 2014 del plus de convenio se incrementó hasta 735,34 € en aplicación del incremento retributivo operado por la RPT establecida en el pleno del ayuntamiento de 20 de diciembre de 2013. La misma fue posteriormente anulada por la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo de 15 de junio de 2015 , luego confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 12 de enero de 2016 . Mediante decreto de la alcaldía de 14 de septiembre de 2016 se habría acordado ejecutar la sentencia mencionada, procediéndose a reponer en las nóminas desde el mes de septiembre de 2016 el plus de convenio el complemento específico en los importes existentes en el momento anterior al acuerdo anulado, esto es las existentes el 31 de diciembre de 2013 ya que la RPT surtía en efectos desde el 1 de enero de 2014.

El suplico de la demanda inicial reclama al abono de la cantidad correspondiente a la reducción del salario del 15% llevada a cabo desde el mes de enero de 2014 'hasta la actualidad', en la cantidad de 113,39 € mensuales. Debiendo considerarse la fecha de 29 de julio de 2016 de interposición de la demanda, por lo que el fallo de la sentencia supone un ultra petitum o concesión de más de lo pedido, ya que la misma condena al abono de la cantidad reclamada más las devengadas con posterioridad hasta la fecha de la sentencia. Se habrían vulnerado con ello los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como el artículo 24 de la Constitución Española .

La incongruencia de las resoluciones judiciales ha sido tratada de forma recurrente por esta Sala, poniendo de relieve al efecto que ' En relación con la incongruencia 'extra petitum' la sentencia del Tribunal Supremo, dictada por el Pleno de fecha 24 de septiembre de 2.015 , declara que: 'la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , dice: 'la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998 , 9) , FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero ( RTC 1999, 15), FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio (RTC 1999, 134) , FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001, 172), FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio ( RTC 2004, 130), FJ 3)', 250/2004, de 20 de diciembre (RTC 2004, 250), FJ 3)'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006 , citando la sentencia del Tribunal Constitucional 227/2000 de 2 de octubre , declara que ', la incongruencia 'extra petitum' sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la Sentencia modifica la 'causa petendi' o el 'petitum' alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 98/1996 [RTC 1996, 98], F. 2)..... En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el artículo 24 Constitución Española , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan 'razonablemente previsible' su inclusión en el contenido del fallo ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 144/1996, de 16 de octubre [RTC 1996, 144], F. 4)'. '.

Debe desestimarse sin embargo el motivo de recurso, que conduciría a la declaración de nulidad de la sentencia, lo que constituye una solución procesal tan sólo aplicable como último recurso en los supuestos en los que se hubiera producido una verdadera indefensión de parte, al aparecer como contraria al principio de celeridad procesal. En el supuesto estudiado sin embargo, y conforme a los criterios ofrecidos por el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la imposición de una condena como la contenida en la resolución que se impugna, que alcanza en sus efectos hasta el dictado de la sentencia a pesar de no haberse reclamado así en la demanda iniciadora, podría ser subsanada mediante una mera corrección del fallo que lo ajustase a sus adecuados términos, sin resultar precisa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia.

Esta contiene por su parte la totalidad de los elementos precisos para el dictado de un fallo acorde con los pedimentos iniciales formulados en el proceso.



CUARTO .- Propone asimismo el recurrente y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita la modificación de los hechos probados quinto y sexto, que pasarían a tener la siguiente redacción: ' El Plan de Ajuste que aprueba el Ayuntamiento con fecha 26 de septiembre de 2013 es un instrumento que incorpora una previsión de medidas económicas, financieras y fiscales a adoptar por el Ayuntamiento en el horizonte temporal que el mismo establece (10 años) y que en ningún caso supone una aplicación efectiva de medida alguna. El Plan de Ajuste no opera en ningún momento reducción salarial alguna, no dejando por tanto de ser una mera declaración de intenciones, cada una de las cuales habría de concretarse mediante el expediente concretamente tramitado al efecto. El citado documento fue remitido al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y fue autorizado y visado en fecha 8 de noviembre de 2013.

En sesión de Pleno de 23 de octubre de 2013, se adopta el acuerdo de declaración de nulidad de diferentes acuerdos municipales por incrementos retributivos. Dicho acuerdo e adopta, una vez instruido al respecto expediente administrativo de revisión de actos administrativos en los que incurría causa de nulidad de pleno derecho, y que fue informado favorablemente por el Consejo Consultivo de Andalucía.

Además, ha de recalcarse que el expediente de revisión de oficio se tramita a instancias de la Cámara de Cuentas de Andalucía, conforme a las conclusiones de su informe de 18 de febrero de 2013, de fiscalización de varias áreas de este Ayuntamiento respecto del ejercicio 2009.

En aplicación del acuerdo de Pleno de 23 de octubre de 2013 que anula los acuerdos anteriores que daban lugar a los incrementos retributivos (que asciende a un total acumulado de 408,25 € brutos mensuales por trabajador), se procede a reducir a todo el personal municipal el importe de 408,25 euros en el complemento específico para los funcionarios y en el plus de convenio para los laborales.

Pues bien, la citada reducción de 408,25 € brutos mensuales, tuvo efecto sólo en los meses de Noviembre y Diciembre de 2013. Y al respecto ha sido celebrado SERCLA que ha concluido con el archivo de la causa a favor del Ayuntamiento al quedar probado lo expuesto en este punto.

El 20 de diciembre de 2013, y con efectos de 1 de enero de 2014, se adopta acuerdo de Pleno por el que se aprueba un instrumento de ordenación del personal, la Relación de Puestos de Trabajo, la denominada, RPT Municipal, en la que contemplan unos incrementos retributivos a todo el personal municipal que se incluyen el complemento para los funcionarios y en el Plus de Convenio para los laborales.

Con fecha 14 de septiembre de 2016, se dicta Decreto de Alcaldía número 3783/16, por el que se acuerda ejecutar la sentencia del TSJA de 12 de enero de 2016 , por la que se anula la RPT, procediéndose en las nóminas desde el mes de septiembre de 2016 en adelante a reponer el plus de convenio y el complemento específico de todos los trabajadores en los importes existentes en el momento anterior al acuerdo anulado, es decir, las existentes a 31 de diciembre de 2013 ya que la RPT tenía efectos a fecha de 1 de enero de 2014 '.

No debe darse lugar a la modificación propuesta por la recurrente, que se centra en la interpretación del contenido de los documentos que ya aparecen mencionados en el actual relato de hechos probados de la sentencia de instancia, ofreciendo un claro matiz valorativo que no cabe admitir en esta sede procesal. La modificación solicitada remite en puridad a un examen de la totalidad de la prueba practicada en los autos, lo que resulta criterio inadmisible en el recurso extraordinario de suplicación interpuesto.



QUINTO .-Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, considerando infringidos los artículos 59.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores, así como 70 , 72 , 103 y 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al rebasarse el plazo de caducidad de 20 días en el planteamiento de la reclamación previa de la demanda, así como asistir prescripción de la acción. Examinando en primer término la caducidad, debería entenderse, en los propios términos manifestados por la sentencia de instancia, que la decisión modificativa desplegaría sus efectos desde el mes de enero de 2014. Habría transcurrido con ello en exceso el plazo de 20 días señalado por la ley.

Debe rechazarse inicialmente el transcurso de plazo de caducidad alguno, al no constar la notificación que de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que debió practicarse a los representantes de los trabajadores si aquélla fue de naturaleza colectiva, o al trabajador afectado si lo fue de carácter individual, de acuerdo con el criterio jurisprudencial establecido. Circunstancia que no se acredita que concurra en el supuesto examinado. Pone de relieve al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2017 : ' A) El artículo 41.5 del Estatuto de los Trabajadores parece circunscribir la obligación empresarial de notificar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a los trabajadores individuales, pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 febrero 2016 (rec.289/2014 ) ya advierte que ese entendimiento es erróneo y que también hay que realizar la notificación a la representación legal de los trabajadores.

B) El artículo 41.5 Estatuto de los Trabajadores restringe la obligación de notificar la decisión sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectiva al supuesto en que el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, tal y como la sentencia recurrida entiende. Sin embargo, el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores sujeta la impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a un plazo de caducidad y especifica que se computa 'desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas'. Esta norma no distingue en función de cómo haya finalizado el periodo de consultas, sino que establece una única fecha como inicial; sin previa notificación el plazo no comienza a discurrir.

C) El artículo 138.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contiene un mandato claro sobre la cuestión examinada: el plazo de caducidad no comenzará a computarse hasta que tenga lugar la notificación por escrito, de la empresa a sus trabajadores o representantes. Por tanto, aunque las normas sustantivas no reflejen esta obligación de manera nítida, incluso aunque se considere que la misma es ajena al periodo de consultas, lo cierto es que existe una norma con rango de Ley específicamente dedicada a la fijación del dies a quo. Desde esta elemental perspectiva cobran todo su sentido los razonamientos de la repetidamente citada Sentencia del Tribunal Supremo 21 octubre 2014 (rec. 289/2013 ): La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social. De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes...

Tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el controvertido plazo de veinte días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del artículo 41 Estatuto de los Trabajadores . .. D) Tanto el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores cuanto el artículo 138.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social hablan reiteradamente de 'la decisión empresarial', con independencia de que haya acuerdo o no durante el periodo de consultas. Puesto que lo acordado podría ser dejado sin efecto por la empresa, pospuesto o rebajado, no es disparatado pensar que lo que realmente confiere seguridad jurídica acerca de los contornos de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (alcance, calendario, afectados) es una comunicación escrita, fehaciente y expresa. La clara dicción del artículo 138.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social desemboca en ese resultado .'.



SEXTO .-Se aduce en el mismo motivo del recurso, el transcurso del período de prescripción, que se establece en un año desde el momento que pudo ejercitarse la acción, reconociéndose por la sentencia de instancia que los trabajadores tuvieron noticia de la reducción de salarios con la nómina del mes de enero de 2014. No podría aducirse la imposibilidad de la Administración de alegar la prescripción por haberse resuelto la vía administrativa por silencio administrativo negativo, siendo así que no era preceptiva la reclamación previa.

En todo caso, el silencio negativo debería considerarse como una oposición a cualquier reclamación incluso de fondo o de carácter material como la prescripción. Tampoco la parte actora habría aducido en momento alguno la existencia de indefensión.

Dicha alegación ha sido apreciada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 18 de enero de 2018 , poniendo de relieve que ' La Sala debe estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que es evidente que desde la fecha en la que se produjo la reducción salarial el 31 de enero de 2.014, hasta la fecha en la que interpuso la reclamación previa iniciadora de este procedimiento el 3 de diciembre de 2.015, ha transcurrido con exceso el plazo de un año para impugnar esta reducción.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 diciembre 2013 que si bien referida a la excepción de caducidad, contiene doctrina aplicable al caso al no reconocer efecto alguno a efectos del cómputo del plazo de caducidad a la presentación de la papeleta ante el CMAC, sentencia en la que se declara que: 'si bien es cierto que el artículo 63 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece una regla general como requisito previo al proceso de exigir la conciliación previa, sin embargo en el artículo siguiente, el 64.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con absoluta claridad se establecen una serie de excepciones a esa exigencia preprocesal, entre las que se encuentra la modificación sustancial de las condiciones de trabajo,.... Además, como se razona en la sentencia recurrida, en las reclamaciones referidas a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo la idea de celeridad impulsa evidentemente la ordenación procesal que se hace del cauce para impugnarla en un breve plazo de tiempo, lo que además redunda en beneficio de la seguridad jurídica, razones de la regulación del proceso y de la decisión que adoptó la sentencia recurrida que excluyen cualquier planteamiento de vulneración del artículo 24 Constitución Española .... Por ello, si la conciliación previa no es preceptiva, (en este caso la reclamación previa) no hay suspensión posible del pazo de caducidad, que opera en sus propios términos y alcance temporal, a pesar de que se interpusiera tal demanda, como antes se dijo.', criterio que hemos de aplicar a la reclamación previa por modificación sustancial de las condiciones de trabajo que tampoco es preceptiva.

Se alega en la impugnación del recurso que en la demanda se planteaba una acción declarativa y de reclamación de cantidad, sin embargo como hemos dicho, las partes no pueden elegir a su arbitrio la modalidad procesal en la que quieren ejercitar sus pretensiones, que ha de ser la determinada por la ley al ser una cuestión que afecta al orden público procesal, por ello al impugnarse una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, es claro, que el procedimiento adecuado es el de impugnación de esta modificación sustancial de condiciones de trabajo que no exige la reclamación previa, ya que el demandante no puede beneficiarse de la regulación contenida en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para obtener la declaración de nulidad de la decisión del Ayuntamiento y realizar la impugnación de la modificación por una vía procedimental distinta a la prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

No puede considerarse como fecha de inicio del cómputo del plazo para reclamar las diferencias salariales el día 12 de enero de 2.016, fecha en la que se dictó sentencia que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, que anuló el acuerdo de 20 de diciembre de 2.013, como se alega en la impugnación del recurso, ya que este acuerdo, además de no impugnarse en los autos, tuvo como finalidad eludir la reducción salarial que se había aprobado en el Plan de Ajuste Municipal para acceder a las ayudas que se regulaban en el Real Decreto Ley 8/2013 para las Entidades Locales con problemas financieros, al incrementar de forma generalizada las retribuciones de todos los trabajadores municipales.

Por otra parte la demandante en ese recurso contencioso administrativo es la Junta de Andalucía y no el aquí demandante, por lo que en forma alguna le podría afectar esta resolución a efectos de interrumpir la prescripción, ya que si consideraba que las retribuciones a partir del enero de 2.014 se habían reducido injustificadamente, debería haber reclamado en el plazo de un año de su devengo como establece el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y no en la fecha que tuvo por conveniente que fue el 3 de diciembre de 2.015, que no tuvo en cuanta la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo el 15 de junio de 2.015 y menos la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el día 12 de enero de 2.016.

Por lo expuesto, no habiendo reclamado en plazo hábil contra la decisión municipal de reducir el plus de convenio debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia de instancia, absolviendo al Excmo. Ayuntamiento de la Línea de la Concepción de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia .'.

Transcurrido el plazo anual de ejercicio de la acción desde la fecha del 31 de enero de 2014 en la que la trabajadora comenzó a percibir la nómina con la disminución retributiva recogida, hasta la interposición de la reclamación previa que tuvo lugar en el supuesto examinado el 7 de junio de 2016 a pesar de no precisarse su práctica a tenor de lo dispuesto en el artículo 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la redacción vigente al tiempo de su interposición, aquélla deberá considerarse como prescrita a tenor de los criterios expuestos. Ha de darse lugar en consecuencia al recurso de suplicación interpuesto, con revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de La Línea de La Concepción contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Unico de Algeciras de fecha 26 de enero de 2017 , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reclamación de cantidad, a instancias de Dña. Amparo frente al Ayuntamiento recurrente, revocando la sentencia de instancia y absolviendo al Ayuntamiento demandado de los pedimentos deducidos en su contra en la presente demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 22 de febrero de 2018.