Sentencia SOCIAL Nº 699/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 383/2021 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 383/2021

NIG PV 48.04.4-20/005591

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0005591

SENTENCIA N.º: 699/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 20 de abril de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidenta, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Victorino contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao de fecha 18 de diciembre de 2020, dictada en proceso sobre DSP (autos 524/20) , y entablado por Victorino frente a ULMA EMBEDDED SOLUTIONS S. COOP ..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO:El demandante ha prestado servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad de 1 de febrero de 2019, categoría profesional de Técnico y salario bruto mensual de 1.873,38 euros incluida la prorrata de pagas extras y correspondiente a una jornada completa.

La relación laboral se articuló con base en un contrato de trabajo en prácticas cuyo contenido se da por reproducido.

SEGUNDO:Con fecha de 15 de mayo de 2020 la empresa notifica carta de despido del siguiente tenor literal.

En Oriati, a 15 de mayo de 2020

A la atención de D. Victorino

Estimado Sr. Victorino:

Por medio de la presente, le comunicarnos que la Dirección de *GIMA Embedded Solutions, S. COOP., al amparo de lo establecido en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, ha adoptado la decisión de proceder a la amortización de su puesto de trabajo, lo que conlleva la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día de hoy, decisión que viene motivada por la existencia de causas objetivas de nataraleza orzganizativas que pasamos a exponerle a continuación.

Como Usted conoce, la pandemia de Coronavirus ha dado lugar a la declaración del Estado de Alarma y al establecimiento de diversas medidas extraordinarias tanto por el Gobierno estatal como del País Vasco que han supuesto la limitación de actividad de muchos sectores, así como el establecimiento de límites a la libertad de circulación de personas y naercancias, todo ello dirigido a limitar el riesgo de contagio entre la población.

En el caso de ULMA Embedded Solutions S.COOP. la misma no se dedica a ninguna de las actividades en las que se ha decretado el cese de actividad.

No obstante, el Estado de Alarma General, y el impacto que el mismo está teniendo en el nivel de actividad del tejido empresarial, ha dado lugar aun considerable descenso en los proyectos la cooperativa está ejecutando y en los nuevos pedidos que está recibiendo, de forma que se ha reducido drástivamente la producción de la misma.

En esta situación, como consecuencia de la reducción su actividad en la Cooperativa fruto de la finalización y paralización de los proyectos asignados a usted y la falta de trabajo que ésta puede proporcionarle, se estima que concurren causas objetivas que justifican la finalización (anticipada) de su contrato de trabajo.

En consecuencia, en cumplimiento con lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, le informamos que:

- De forma simultánea a la entrega de la presente comunicación, ponemos a su disposición la indemnización legalmente prevista para las extinciones basadas en causas objetivas, de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, por importe de 1.422,33 euros, cantidad que ya le ha sido ingresada mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que venia recibiendo su salario.

- Asimismo, le informamos que; en el plazo de 5 días desde la finalización de la relación laboral con Usted, la empresa ingresará en la cuenta en la que habitualmente ha venido cobrando su salario, la liquidación reglamentaria de haberes, conforme a la hoja de liquidación adjunta.

En dicha liquidación se incluye una compensación adicional de 15 días de salario, que asciende a 887,55 euros brutos, por el preaviso incumplido.

Sin otro particular, reiterándole que la decisión adoptada por la Empresa se basa únicamente en las excepcionales circunstancias que estamos viviendo como consecuencia de la Pandemia del Coronavirus, y agradeciéndole los servicios prestados a ULIVIA Embedded Solutions, le rogamos se sirva firmar el recibí del duplicado de la presente, a los tueros efectos de acreditar su recepción.

Atentamente,

TERCERO:El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha de 24 de febrero de 2020 del que es dado de alta el 1 de mayo de 2020.

El proceso fue inicialmente calificado como corto; y en el parte de confirmación de 8 de abril de 2020 como medio.

CUARTO:El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDO la demanda presentada por Victorino frente a ULMA EMBEDDED SOLUTIONS S. COOP., debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto el demandante, condenando a la demandada a que a su elección, opte en el plazo de cinco días, por indemnizar al actor en la suma de 2.709,99 euros; o por la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 61,59 euros, a contar desde la fecha del despido de 15 de mayo de 2020 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante, que con categoría profesional de técnico (ingeniero), ha prestado servicios para la demandada desde el 1/02/2019, inicialmente con un contrato de trabajo en prácticas prorrogado, declarando la existencia de un despido objetivo improcedente fechado el 15 de mayo de 2020, por considerar que la carta de despido es genérica, vaga e imprecisa, pero a la vez desestimando la petición principal de nulidad que converge en la circunstancia concomitante de una situación de incapacidad temporal por enfermedad común que la juzgadora de instancia desbarata reproduciendo la doctrina comunitaria de equivalencia de discapacidad, y finalmente entendiendo que tampoco estamos ante una exigencia de nulidad del despido por circunstancia de estado de alarma y pandemia COVID en aplicación del art. 2 del RDL 9/2020 en relación a los art. 22 y 23 del RDL 8/2020, así como los art. 6.4 y 7.2 del CC en razones y argumentos que damos por reproducidos.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador demandante plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresarial demandada que invoca dos revisiones fácticas al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS siguiendo las exigencias de impugnación del art. 197 del mismo texto procesal.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la impugnante recurrida empresarial que articula un primer motivo de revisión fáctica al objeto de que se amplíe el hecho probado primero y se considere que el contrato de trabajo en prácticas reproducido tiene una fecha de finalización, tras la prórroga, de 31/01/2021, a criterio de la Sala devendrá operativo y transcendente por cuanto se infiere de la documental recogida, como instrumento probatorio, que no requiere mayores deducciones, conjeturas e interpretaciones y constata la existencia de la prórroga del inicial contrato de 2019, que acontece en febrero de 2020 y que tiene duración máxima hasta el 31/01/2021.

Sin embargo, no vamos a dar acceso a la segunda revisión fáctica que propone la misma empresarial impugnante en relación a la inclusión de un nuevo hecho declarado probado en el que se fije una causalidad aparentemente económica con resultados negativos en las cuentas anuales de 2019 y en las cuentas de explotación provisionales a octubre de 2020, por cuanto entendemos que la carta de despido presenta una declaración de existencia de causas objetivas de naturaleza organizativa, y no expresamente económicas, sin perjuicio de que entendamos la versión interesada que pretende incluir la empresarial impugnante, pero que exige estudio valorativo de los documentos 5 y 6 aportados por dicha empresarial con respecto a unas causas objetivas no debatidas que atienden a sus cuentas anuales y de explotación provisionales, que no debemos ahora intentar versionar, especificar y/o interpretar.

En resumidas cuentas, estimamos parcialmente la revisión fáctica propuesta por la empresarial impugnante por cuanto con ello completamos el criterio más objetivo de la juzgadora de instancia, máxime cuando deviene trascendente para el estudio y delimitación para la extinción contractual y sus efectos.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 2 del RDL 9/2020 en relación al art. 6.3 del CC, peticionando la declaración principal de nulidad del despido ya declarado improcedente, analizaremos la temática estrictamente jurídica, dando paso ya a la advertencia inicial de que esta sección informará su declaración por seguimiento y lealtad a la deliberación del plenillo no jurisdiccional de 26/01/2021 que ha traído como consecuencia las resoluciones de esta Sala de 26/01/2021 R-1583/20 y de 23/02/2021 R-57/21 (ésta con voto particular) y las subsiguientes, a las que habremos de estar por razones de seguridad y criterio judicial, sin perjuicio de confirmar que se trata de un posicionamiento doctrinal y jurisprudencial de nuestra Sala obtenido por mayoría simple, y sin perjuicio de los votos discrepantes que se irán expresando.

Comenzaremos por reproducir parcialmente los dictados de nuestra sentencia de 26/01/2021 R-1583/20: ' En este motivo, como acaba de expresarse, el demandante argumenta sobre la relación entre la situación de pandemia de la COVID-19 y la causa de despido objetivo invocada por la mercantil demandada, así como que la empresa incurre en vulneración del art. 2 del RDL 9/2020 , que prohíbe los despidos por causas objetivas que hubieran amparado medidas suspensivas o de reducción de jornada.

El precepto en cuestión prevé lo siguiente: 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'.

Sin embargo, lo cierto es que la cuestión merece otra reflexión. Así, es claro que la norma referida - artículo 2 del RDL 9/2020 -, en relación con los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna - expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada - frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo. Para ello ha tomado las medidas ya conocidas de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social, mantenimiento del empleo, y esta 'prohibición' de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

Es claro también que la empresa, al invocar las causas económicas indicadas, lo hizo para esquivar o evitar la aplicación de la norma que la parte demandante denuncia, esto es, esa 'prohibición' de despedir del artículo 2 del RDL 9/2020 , en los términos antedichos. Lo que supone un auténtico fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil , habida cuenta de esa nítida voluntad del legislador de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna que se favorecen, frente a la extinción de los contratos.

En tal tesitura, hemos de entender que el despido del demandante no es ajustado a derecho, pues vulnera la normativa indicada.

Se trata ahora de determinar los efectos de tal vulneración sobre la calificación de este despido, esto es, si el mismo debe ser calificado de improcedente o de nulo.

Es consciente la Sala de la existencia de un importante debate doctrinal y judicial en torno a esta cuestión. La Sala entiende que, aunque el legislador no haya determinado la calificación que han de merecer estos despidos que vulneran el artículo 2 del RDL 9/2020 , nuestra consideración de tratarse de despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE - en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa - y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID-19, nos llevan a declarar la nulidad del despido.

Solo mediante esta calificación puede entenderse de aplicación efectiva la norma que la demandada pretendió eludir, tal como prevé el artículo 6.4 CC , anteriormente citado.

En consecuencia, se estima el recurso y se declara la nulidad del despido.'

Del mismo modo hemos llegado a conclusión pareja en la posterior sentencia de esta Sala de 23/02/2021 R-57/2021 aunque efectivamente con voto particular, que también reproducimos a los meros efectos didácticos y expositivos.

'Partimos de que la normativa que establecen los RDL 8 y 9/20, se enmarca dentro de una legislación especial y excepcional, ante una situación única e imprevisible. En general la intervención estatal dentro del derecho laboral se produce en materias y coyunturas de obtención de la paz social, de manera que es el legislador el que asume en ellas las riendas de la conducción de las relaciones laborales para solventar momentos de importante conflictividad o extraordinaria necesidad de protección de los intereses laborales; y ello se hace mediante una legislación que pretende la fijación de unos contornos de indisponibilidad e imposición de figuras e instituciones para tanto los empresarios como los trabajadores y sus representantes. Con estas normas se regulan problemáticas que no obtienen respuesta por los cauces ordinarios de la negociación, ostentando un protagonismo el Estado del que normalmente prescinde.

El tipo legislativo que suele atender a situaciones de extrema urgencia y excepcionalidad es el decreto ley -ex art. 86 CE ; STC 19-2-15 , stcia 27-, y el que las normas que estamos aplicando tengan esta naturaleza ya nos hace sospechar que nos encontramos ante una regulación no normal. Tan es así que habitualmente por esta vía de técnica legislativa -decreto ley- se procede a modificar las normas existentes dotándolas de un nuevo contenido, y sin embargo en este caso -RDL 8 y 9/2020, posteriormente el 30/20-, se ha creado un sistema institucional ad hoc, específico para atender una concreta coyuntura.

El que se hayan utilizado las categorías propias de la funcionalidad laboral tiene su justificación en que son formas del derecho del trabajo y como tales deben operar en las circunstancias en que se las utiliza dentro del entorno del trabajo, pero teniendo presente que ya no están en juego por su régimen normal, el del ET, sino por otro cauce, que es el propio de la norma que las ha recogido. Y es en este contexto -legislación de la pandemia- donde las debemos interpretar, y al hacerlo debemos prescindir de su operativa habitual y desenvolverlas en la nueva circunstancia a la que se ha pretendido atender; y en ella hacer su interpretación, ajena a lo que son otros bloques normativos operativos para el decurso normal de las cosas. Y es entonces cuando, como veremos, las consecuencias de esta aplicación interpretativa nos deben separar de las causas tasadas en el ET de la restitutio in pristinum o del despido nulo, y utilizar las formulas que se acomodan a la excepcional coyuntura.

La normativa invocada es de esta naturaleza excepcional, con una clara finalidad de actuar frente a una situación inédita, imprevisible tanto en su origen como en su desarrollo, articulando el legislador medidas imaginativas que procuran la preservación de la paz/estado social mediante el mantenimiento del empleo. El tercer protagonista de las relaciones laborales junto a la empresa y los trabajadores, el Estado, ha asumido una prerrogativa que suplanta a los negociadores sociales, y tanto por la urgencia como por la gravedad ha configurado unos presupuestos de responsabilidad social -de todos los agentes- con el fin del mantenimiento de las estructuras productivas y del empleo, de los que se deriva, entre otras, una única consecuencia: que la situación de pandemia no suponga la destrucción de empleo, manteniéndose un paréntesis ficticio de continuidad de las relaciones laborales, con el significado concreto de que nadie sea despedido por la situación de cierre de los mercados y de las actividades productivas.

La pretendida congelación de la fotografía previa al estado de alarma ha llevado consigo el que, inicialmente, el RDL 8/20, art. 22 , haya previsto que los cauces para amortiguar el estado de alarma sean los de la suspensión de los contratos de trabajo; y, en segundo término, RDL 9/20, art. 2 , que nadie pueda ser despedido por la situación generada en el ámbito empresarial por la pandemia. Se presume que salvo que se justifique -no que se alegue- una causalidad totalmente ajena al estado de alarma y sus consecuencias para la extinción del contrato de trabajo; salvo que ello se acredite lo que ha existido es un despido irregular.

Y ello se ha intentado reforzar y remarcar mediante una disposición expresa en tal sentido, el art. 2 del RDL 9/20 , por medio de la cual se intenta que no quede duda de que la intención del legislador es clara en su opción, frente a las posibilidades ordinarias que ha previsto el ET, se impone lo dispuesto en los arts 22 y 23 del RDL 8/20 . Esta fuerza interpretativa es el mismo legislador la que la propugna mediante el despeje de cualquier duda al efecto.

En definitiva, toda resolución contractual no procedente por sus propias causas, está vinculada con la pandemia y es ilegal, cualquiera que ha sea la forma y motivación. Esta es la tesitura que cabe concluir de la interpretación normativa que se examina de conformidad al art. 3 CC , aplicable en estos casos dentro del deber de los órganos judiciales de obtener la tutela judicial ( STS 20-5-2014, rc 156/2013 ).

CUARTO.- Toda esta conjunción de elementos generales y particulares propios del Derecho Laboral confluyen y se congenian en el acogimiento de otra institución típica del marco de este derecho social, como es la figura del despido nulo.

El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa del trabajador al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL 8/2020 ( completado por el 2 del RDL 9/2020 , para nuestro caso, y posteriormente el 30/2020), no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no sea posible que por la declaración de despido improcedente se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente. Si se admite ello se admitiría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz.

No se trata de automatizar las instituciones propias del derecho laboral, sino de dotarles de su verdadero empaque. Por ello, no es que sea porque se trate de un posible despido fraudulento el que la consecuencia del mismo sea la nulidad, no, de lo que se trata es de que la voluntad de las partes ha quedado criogelizada, y se ha asumido por el legislador una función propia de los interlocutores sociales, que es la negociación y la disponibilidad de determinadas instituciones, creando un marco de derecho necesario. De aquí el que haya adquirido la preservación del empleo en la concreta situación generada una significación mayor a aquélla que se había pretendido para otros casos; y todo el bloque normativo dictado para la pandemia forma un conjunto holístico y sistémico, propio y autónomo, ajeno al paralelismo ordinario de las figuras del derecho laboral y su regulación. En definitiva, se ha diseñado un sistema para la situación, con la configuración de las causas y formas de actuar, ERTE, y se ha colocado la protección del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la protección de los derechos fundamentales; en el mismo rango que los derechos que determinan la consecuencia de la nulidad del despido.

Y, si la libertad de mercado y de disposición del empleo pertenece al ámbito empresarial, en este caso esta prerrogativa se ha restringido, y es por ello que se ha dictado una norma de derecho necesario, indisponible por las partes, y que conduce a la nulidad del despido con sus consecuencias, entre ellas la readmisión de la trabajadora y el abono de los salarios de tramitación.

Por último, queremos resaltar un elemento de legalidad ordinaria. El RDL 8/2020 ha buscado una vía paralela a la del despido objetivo. Este presenta una especialidad -acorde con la reducción de la indemnización y sus peculiares tramitaciones- como es que cuando la empresa articula indebidamente el instrumento -vía arts 51/52 ET - la consecuencia no es la improcedencia sino la nulidad, y lo mismo sucede cuando no cumple formalmente con los requisitos exigibles. Así se ha calificado de nulo el despido en el que se ha dispersado la figura del empresario ( STS 17-2-2014, rc. 142/13 ); en los casos en los que el despido aunque era colectivo se ha modulado individualmente ( STS 17-5-2016, rc 3037/14 ); o cuando han mediadoposiciones empresariales fraudulentas ( STS 8-9-2020, rc 225/14 ). La categoría del despido nulo en los casos de los art. 51 y 52 ET es más comprensiva que en los supuestos del despido ordinario, pues a los previstos -ex art. 55, 5 ET - se suman otros, y es la normativa del art. 22 RDL 8/2020 claramente integrativa de los supuestos de los despidos objetivos (a sus causas se refiere el mismo precepto).

Si tradicionalmente se ha indicado que los órganos judiciales no pueden suplantar la voluntad empresarial, ofertándole formulas de articulación de sus poderes de dirección y organización, en definitiva de realizar la actividad de producción ( STS 26-4-13, rc 2396/12 ), la normativa que examinamos sí ha impuesto la vía de actuación a los titulares de los derechos laborales (el RDL 30/2020 va más lejos) y lo ha hecho por un cauce de derecho necesario, lo que en otros ámbitos se define como ius cogens.

QUINTO. -Hasta ahora hemos expresado los argumentos deducibles de la dinámica aplicativa del derecho social, pero no debemos dejar al margen los criterios que se desprenden de la teoría general del derecho. Si acudimos a ella la conclusión que obtendremos igualmente será la nulidad del despido.

En primer término, ya lo hemos enunciado, las normas a veces son reforzadas por el mismo legislador en orden a esclarecer cuál es la interpretación que se les debe realizar, y se dictan nuevas reglas para clarificar o remarcar lo previamente establecido, con el fin de disipar dudas y conducir inexorablemente la voluntad de los sujetos afectados por la eficacia normativa.

El art. 2 del RDL 9/2020 es uno de estos supuestos. Esta disposición ha pretendido reforzar la previsión de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 , y postular sin duda alguna lo que se ha establecido: los contratos se suspenden, no se faculta para despedir por causas relacionadas con la pandemia. Tanto esfuerzo legislativo no casa con la posibilidad abierta al empresario de acudir o a un despido simulado, o a uno carente de causa, o a una vía de improcedencia que faculte al empresario con la opción que fija el art. 56 ET para obtener lo que expresamente se ha rechazado normativamente, que es la extinción contractual;

En segundo lugar, y ello es consecuencia de lo anterior, no es admisible una especie de defraudación de la norma por la vía de la legalidad paralela a la normativa establecida para una realidad concreta, como es la que se ha contemplado en los RRDDLL 8 y 9/2020. Al constituirse una norma de derecho necesario la misma debe ser contemplada en su alcance e integridad, proscribiendo cualquier cauce indirecto de derogación ( art. 6, 4 CC );

Y, tercero y nuevo efecto de lo dicho, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho -ex art. 6, 3 CC -. El despido es un negocio jurídico con una declaración de voluntad de extinción del contrato de trabajo que es recibida por el trabajador, y como tal negocio dentro del derecho determina, en general, la necesidad de acomodarse a la regulación del derecho laboral que lo fiscaliza. Por ello si se impugna el despido se examina la conformidad del acto jurídico empresarial con la previsión normativa.

Para el ET el despido irregularmente practicado por regla general es declarado improcedente, pudiendo el empleador indemnizar la extinción optando por el pago pertinente, y prescindir de la readmisión del trabajador por este cauce. Los supuestos de nulidad son los que se acomodan a la excepcionalidad de las normas imperativas -tutela de derechos indisponibles o fuera de la mercantilización-.

En nuestro caso nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición. Contravenir los presupuestos del marco de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 es una actuación contraria a la norma cogente - art. 9 RDL 9/2020- Ergo : nula; y la nulidad in radice implica la reposición a la situación precedente (quodnullum est,nullumproducit effectum).'

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, y siguiendo esta doctrina mayoritaria simple, la conclusión en nuestros autos precedentes supone la estimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente, declarando la nulidad del despido acontecido el 15/05/2020, condenando a la empresarial demandada y recurrida a la inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad a la extinción contractual, así como el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido de 15/05/2020. Pero en el supuesto de autos es matizable ya que su duración máxima esta prevista, que lo deberá ser hasta la fecha de finalización del contrato de prácticas prorrogado a 31/01/2021. Y todo ello con la compensación económica correspondiente a las indemnizaciones adelantadas por la empresarial.

Es cierto que este parecer mayoritario simple en nuestra Sala de lo Social del TSJPV no tiene acomodo en otras resoluciones judiciales y precedentes que pueden conocer las contrapartes y que expresamos resumidamente en la sentencia del TSJ de Madrid de 25/11/2020 demanda 590/20; sentencia del TSJ de Cataluña de 11/12/2020 demanda 50/20; y sentencia del TSJ de Andalucía de 19/10/20 número 3571/20, entre otras.

CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente ve estimado su recurso de suplicación y además goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas,

Fallo

QUE ESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Victorino contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao de fecha 18 de diciembre de 2020, dictada en proceso sobre DSP (autos 524/20) , y entablado por Victorino frente a ULMA EMBEDDED SOLUTIONS S. COOP. Se revoca la resolución de instancia, declarando nulo el despido del que fue objeto el trabajador demandante el 15/05/2020, condenando a la empresa demandada ULMA EMBEDDED SOLUTIONS S. COOP a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad y hasta el 31/01/2021 (finalización del contrato de prácticas) con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido hasta esta finalización de 31/01/2021 y la correspondiente compensación de las indemnizaciones extintivas adelantadas.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0383-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0383-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.