Sentencia Social Nº 7/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2888/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0002888/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015806, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2888/2006

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Raquel , ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS

ESPAÑA ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 637/2005

M.R.

Sentencia número: 7/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a once de Enero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2888/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 3 de MADRID en sus autos número DEMANDA 637/2005, seguidos a instancia de Dª Raquel frente a los recurrentes y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE, representado por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL, en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La demandante Sra Raquel . DNI NUM000 , nació el 25-10-57,figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , con la categoría profesional de agente vendedor.

SEGUNDO.-Por resolución del INSS de 20-7-04 a la actora se la declaró en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 1001 de la base reguladora de 1.759,90 euros.

TERCERO.- Contra la anterior resolución la demandante, el 24-2-05, presentó reclamación previa, al considerar que la base reguladora de la pensión reconocida debe de ascender a 2080,55 euros; dicha reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de 29-6-05; presentando esta demanda el 21-7-05.

CUARTO.- La entidad gestora fijó la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida a la actora en 1.759,90 euros; dicha base fue calculada conforme a las retribuciones que la ONCE abonó a la trabajadora durante el período comprendido desde el mes de octubre de 1997 al mes de abril de 2004, pero aplicando e1 tope máximoestablecido en cada ejercicio para los representantes de comercio.

QUINTO.- La actora ha venido prestando servicios para la ONCE como Agente vendedor en virtud de un contrato de trabajo especial de representantes de comercio para minusvalidos vendedores de la ONCE, con la categoría profesional de vendedor, estando incluida en el RGSS si bien las cotizaciones se efectuaron aplicando las normas previstas par el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles, practicándose las cotizaciones con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidos anualmente par los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V.

SEXTO.-E1 informe emitido por el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18.9.87 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes vendedores de la ONCE se encuentran en la actualidad dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en las Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de Diciembre , respecto a la formalización de la afiliación, alta y bajas, cotizando y recaudación por los números 1 y 2 del artículo 67 , señalando que de igual modo resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera

SEPTIMO.- En fecha 15.10.91 la Subdirección General de Asistencia Técnico Jurídico de la Seguridad Social comunicó a la TGSS que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15-3.9, la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo proveniente del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio y le asigna el grupo de cotización 5° noveno.

OCTAVO. En septiembre de 1997, se emitió informe por la Subdirectora General del ministerio de Trabajo dirigido a la Inspección de Trabajo, y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5° de la escala, está afectada por el límite de base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio puesto que la exclusión de la orden de 20.7.87 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización, y en nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio y Asuntos Sociales de Marzo del 2000, se incluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de la ONCE, de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de 1a extinta Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social .

NOVENO.- En informe de fecha 3.04.01, la Directora General de inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social -por parte de la ONCE, concluye en el sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguridad Social de representantes de comercio, hay que considerar correcta la cotización con el tope máximo para los representantes de comercio por las respectivas órdenes Ministeriales que desarrollan las, normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas que se solicitan; y en informe de septiembre del 2001 dirigido a la TGSS por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencia jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajen, y de lo previsto en el undécimo Convenio de la ONCE DE 10.7.01 , deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asimismo que a partir de las cuotas devengadas en octubre del 2001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidaran e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho régimen sin especialidad alguna, informándose en el mismo sentido a la Once.

DECIMO.- En fecha 2.10.01 la TGSS comunicó al Sindicato CCOO que había trasladado instrucciones a las Direcciones provinciales para que las cuotas relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE devengadas a partir del 1.10.01 se calculen y liquiden con arreglo a las normas comunes sobre la materia vigentes en el RGSS.

UNDÉCIMO.- E1 Tribunal Supremo en sentencia de 26-9-2000 recurso 1737/99 calificó de ordinaria o común la relación de trabajo entre los agentes vendedores del cupón por ciegos y la ONCE, por lo que el Undécimo convenio colectivo de la ONCE, publicado en el BOE de 20-8-01, acogió la calificación otorgada por la doctrina dictada por dicha Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de dicho convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. También la TGSS dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen general, dentro del grupo V de cotización.

DUODÉCIMO.- La sentencia de 7-10-04, también dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en unificación de doctrina, con base en la doctrina recogida en la sentencia de 26-9-00 , que reconoció que la relación existente entre los vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común y no la de representantes de comercio, declaró que conforme a lo establecido en el art. 140 de la LGSS la base reguladora de la pensión dé incapacidad permanente derivada de enfermedad común de un agente vendedor del cupón de la once, será el cociente de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca he hecho causante.

DÉCIMOTERCERO.- En fecha 7-7-05 la Inspección de trabajo levanto actas de liquidación contra la empresa demandada ONCE.

DECIMOCUARTO.- La actora reclama una base de cotización en la cuantía de 2.080,55 euros.

DÉCIMOQUINTO.- La actora aporta las nominas percibidas de la empresa ONCE por el periodo comprendido de febrero de 1998, a 31 de agosto de 2003, mas los atrasos desde el 1-1-98 a 30-6- 98, en las cuantía que en dichas nóminas se especifican y a las cuales nos remitimos obrantes en los folios 96 a 166). Y la empresa demandada aporta las nóminas de la actora correspondientes al período comprendido de 31-10-O1 a 11-5-94. (folios 173 a 208 inclusive).

DECIMOSEXTO.- La parte actora en la demanda, entre otros documentos, solicitó como prueba documental, que fue admitida, "se requiriese al INSS para que aportase el expediente administrativo de la demandante, además de las bases de cotización que por contingencias profesionales se efectuaron por la ONCE durante el período de cálculo, dado que las mismas son el resultado de los ingresos brutos con inclusión de las pagas extras resultando siempre superiores a los máximos previstos para el grupo V de cotización".

DÉCIMOSSPTIMO.-E1 equipo de valoración médica en fecha 14-6-004 califico a la trabajadora como incapacitada permanente en grado de absoluta.

DÉCIMOCTAVO.-La actividad económica de la empresa demandada se rige por el VII convenio colectivo de la ONCE y su personal, publicado en el BOE de 15-2-95.

DÉCIMONOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA (INSS Y TGSS) tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6 de junio de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de enero de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La representación letrada de la Administración de la Seguridad Social interpone recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social que declaró que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida a la actora ha de cifrarse en 2080,55 euros, y en primer lugar articula un motivo que procesalmente ampara en el apartado b) del art. 191 de la LPL en el que solicita se modifique el decimocuarto de los Hechos probados de la sentencia combatida en el sentido que propone.

Tal pretensión revisoria no puede ser favorablemente acogida pues, con independencia de que no se justifica ni se razona la pertinencia de adicionar la frase que se propone, tal adición no es un dato objetivo sino un dato que precisamente se discute en el pleito, cuya ubicación procesal no ha de ser la resultancia fáctica de la sentencia.

SEGUNDO: A continuación y por el cauce procesal del apartado c) del art. 191 de la LPL se formula otro motivo, en el quese denuncia infracción del art. 140.1 de la LPL .

Su planteamiento no puede ser favorablemente acogido pues ciertamente tal precepto fija que la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente se fija sobre las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante, y así ha llevado a cabo el cálculo matemático la juez a quo, concretamente en base a las nóminas obrantes en autos, sin que el Organismo demandado aportara a juicio una base reguladora alternativa, adecuada a los topes máximos de cotización vigentes en cada momento para trabajadores por cuanta ajena del régimen común.

Como ha dicho esta Sala en su sentencia de 21.11.06 , en un caso semejante al ahora enjuiciado se trata de una cuestión relativa a la carga de la prueba y que afecta al cálculo de la base reguladora, de manera que lo que incumbía, en su caso, a las entidades de la Seguridad Social demandadas, era, sobre la base dilaléctica, no de su tesis inicial, sino de la que se deduce de la jurisprudencia recaída en la materia, elaborar ya en vía administrativa -tras instar en su caso de la empresa empleadora la información oportuna- unas nuevas bases que oponer a las contenidas en la documental de la actora puesto que ésta aportó tal información al expediente en su día (folios 80-81 de los autos, formando parte del precitado expediente), habiéndose limitado la recurrente en este motivo a argumentar con carácter general y a pesar de haber quedado ya inalterada la declaración antedicha en la instancia acerca del importe de la base reguladora.

En efecto: parece más lógico entender que habría debido ser el ente gestor el que, tras la mencionada jurisprudencia en la materia y precisamente en defensa de sus propios intereses, asumiese una actitud más activa al respecto y tomase la iniciativa de recalcular las prestaciones de los miembros del colectivo, y quien tratase de allegar los datos oportunos y se dirigiese en su caso a la empresa empleadora en solicitud de los documentos que entendiese precisos a tal fin, no bastando, dadas las circunstancias del caso, con una mera actitud obstructiva u omisiva al respecto y generalizar acerca de la carga de la prueba.

En defecto de todo ello, y dado que ni siquiera consta que la Administración de la SS propusiese nada a lo largo del procedimiento en la instancia (a diferencia de lo que en el apartado de la prueba solicitaba la actora en demanda sobre aportación documental de la parte demandada, habiendo podido aquélla, por otro lado, reiterar o reclamar de la empresa, vía judicial en el acto de la vista su concurso en este extremo y la prueba ya pedida por la accionante, lo que tampoco aparece que hiciese), cabe deducir, a falta, en fin, de una argumentación concreta y específica en contra del cálculo de la trabajadora que la entidad gestora ya conocía, que la sentencia ha entendido por todo ello que éste es correcto, al hallarse en los límites normativamente establecidos y aplicables al caso a partir de dicha jurisprudencia, lo que no se discute, por lo que, en tales condiciones y circunstancias, si ello ha bastado para que el Juzgador de instancia formase su convicción en este extremo, la Sala carece de la posibilidad de revisar su criterio.

Ha de desestimarse, en consecuencia, este motivo de Suplicación, y ello conlleva que ha de procederse a confirmar la sentencia del Juzgado.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Madrid, de fecha 17 de febrero de 2006 , en virtud de demanda formulada por Dª Raquel , contra los recurrentes y contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, en reclamación sobre jubilación, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2888-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.