Sentencia Social Nº 7/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 4978/2007 de 08 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0004978/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024371, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004978 /2007

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: Darío

Recurrido/s: HOTEL RITZ MADRID SA HOTEL RITZ MADRID SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 0000206 /2007 DEMANDA 0000206

/2007

Sentencia número: 7/08 M

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

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En Madrid, a ocho de enero de dos mil ocho, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 4978/07 interpuesto por DON Darío , frente a la sentencia número 17707, dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de los de Madrid, el día 7 de junio de 2007, en los autos número 206/06, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DO, por, contra y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que desestimando la excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario invocada por HOTEL RITZ MADRID SA, y desestimando la demanda interpuesta por Don Darío contra dicha empresa, debo absolver y absuelvo a ésta última de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El demandante, Don Darío , mayor de edad, con DNI n ° NUM000 , vino prestando servicios, por la empresa "HOTEL RITZ MADRID S.A." desde el 07/02/94, con Categoría Profesional de Cocinero, habiendo ascendido su salario mensual bruto en el mes de Diciembre de 2001 a 1.467,33 Euros (244.144 Pts) con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.-Mediante escrito de fecha 14/01/02 el actor solicitó una excedencia por el período de 2 años, a partir del 28/01/02 y hasta el 28/01/04, que le fue concedida por la demandada.

TERCERO.- E1 02/01/04 el actor solicitó la ampliación de la excedencia, hasta el 28/01/06, habiéndole sido reconocida por al empresa.

CUARTO.- En fecha 13/0l/06, el actor se dirigió por escrito a la demandada solicitando la reincorporación a su puesto de trabajo.

La empresa le contestó el 23/01/06, comunicándole que no existían en ese momento plazas vacantes en el Departamento de cocina y que en cuanto se generara una vacante se le notificaría para su reincorporación.

QUINTO.- Mediante escrito de 17/0l/07 la Sección Sindical de UGT se dirigió a la Directora de RR.HH de la empresa en los siguientes términos:

En relación con la excedencia voluntaria disfrutada por D. Darío que fue prorrogada, finalizando el pasado día 28 de Enero del 2006, y habiendo comunicado por escrito su voluntad de incorporación en fecha 13 de enero, ésta Dirección contesta por escrito de fecha 23 de enero de 2006 donde se le hacia saber al trabajador D. Darío que en el plazo de un año si su puesto quedaba vacante se le informaría para que fuera cubierto por él.

En base a lo anterior, y habiéndose producido la vacante en el departamento de cocina y en su mismo puesto de trabajo y habiéndose cubierto éste por otro trabajador de la plantilla, al respecto le exigimos que proceda a notificar a D. Darío para que se reincorpore a dicho puesto de trabajo de manera inmediata.

Por todo lo anterior y en base a la legislación vigente le pedimos una pronta y satisfactoria contestación, de lo contrario procederíamos en consecuencia.

Atentamente. "

La respuesta de la Directora de RRHH al Delegado Sindical de UGT y al trabajador demandante se produjo el 22/0l/07, en el sentido de que no existía vacante disponible de la categoría profesional del actor, por lo que la empresa no podía proceder a su reincorporación.

SEXTO.- El 0l/02/06 el Delegado Sindical de UGT solicitó a la empresa documentación relativa a la cobertura de vacantes en el departamento de cocina en la categoría de cocinero entre el 28/0l/06 y el 0l/02/07, habiéndose contestado el 15/02/07, en el sentido de que no se había producido ninguna vacante de dicha categoría.

SÉPTIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante e1 SMAC el 08/02/07, sobre reconocimiento de Derechos e Indemnización por daños y perjuicios, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 21/02/07.

OCTAVO.- E1 salario mensual bruto prorrateado en el Convenio Colectivo de Hospedaje para la Comunidad de Madrid 2006-2007 , respecto de los establecimientos del Grupo al que pertenece el Hotel Ritz de Madrid y respecto del Nivel profesional 3 que corresponde a la categoría de cocinero -aplicándole la antigüedad que tendría el actor asciende en 2007 a lo siguiente:

Sueldo 1.186,48 euros

Manutención 40,65 euros

Gratis.Volunt.A. 210,35 euros

Antigüedad 21,46 euros

P.P. 2 pagas extras 201,32 euros.

Total 1.660,26 euros

NOVENO.- Desde el 13-01-06 hasta el 08-02-07 la empresa demandada ascendió a la categoría de cocinero a dos Ayudantes de cocina, Don Esteban , con antigüedad de 01-10-05 y Don Carlos Francisco con antigüedad de 16-07-02.

No consta que dichos ascensos se correspondan con vacantes en la categoría por ceses producidos por cualquier causa.

Tampoco consta que hubiera habido trabajadores realizando funciones de la categoría profesional de Cocinero siendo su categoría de un nivel retributivo inferior, durante más de cuatro meses dentro del año 2005 o 2006 lo que hubiera determinado la existencia de vacante y la necesidad de convocatoria par cubrirla con arreglo a lo previsto en el Art. 22 a) del Convenio Colectivo de Hospedaje."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención del Letrado DON JESÚS MARÍA ORTEGA UGENA, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON FÉLIX MARTÍNEZ DE HARO, en representación de la demandada. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Darío , frente a la sentencia número 177/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de los de Madrid, el día 7 de junio de 2007 , en los autos número 206/06, en procedimiento por despido seguido frente a HOTEL RITZ MADRID, S.A. y en consecuencia revocamos la misma y, estimando la demanda declaramos el derecho del demandante a reincorporarse al servicio activo en la empresa demandada con la misma o similar categoría profesional, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonarle hasta que la reincorporación sea efectiva, los salarios dejados de percibir desde el 19 de enero de 2007, a razón de 1.660,26 euros mensuales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000497807, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.