Sentencia Social Nº 7/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2662/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 2662/11(L), sent.007/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diez de enero dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 7 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan María , representado por la Sra. Letrada Dª. Aida Segura Höhr, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 1.322/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se celebró el juicio y el 24 de mayo de dos mil once se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actora, D. Juan María , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000, de profesión ayudante de cocina, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 está incluido en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Iniciado a instancias del trabajador expediente de incapacidad permanente, en fecha 18/04/08 la DP del INSS dictó Resolución declarando al actor afecto de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual derivado de enfermedad común, con derecho a una pensión del 55% de su base reguladora, que asciende a 932,31 euros.

TERCERO.- El EVI emite en fecha 09/04/0 8 informe propuesta de Incapacidad permanente total del siguiente tenor "Determinado el cuadro clínico residual:

Rodilla izquierda con osteoartrosis avanzada. Rotura del ligamento cruzado anterior. LCP con signos de distensión. Rótula bipartita. Cuerpos libres osteocondrales. Trastorno de personalidad orgánico. 1992: accidente de tráfico con TCE, fractura de rodilla izquierda , femur y tibia i y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Patología ostearticular grado 3. Psicopatología moderada."

Según el informe médico de síntesis de fecha 03/04/08:

Antecedentes:

"1.992: accidente de tráfico con traumatismo craneoencefálico con fractura de rodilla, fémur y tibia izquierdos. Lesión de CPE por EMG izquierdo y trastorno de personalidad por traumatismo craneal."

Deficiencias mas significativas:

"Rodilla izquierda con osteoartrosis avanzada. Rotura del ligamento cruzado anterior. LCP con signos de distensión. Rótula bipartita. Cuerpos libres osteocondrales. Trastorno de personalidad orgánico.

1992: accidente de tráfico con TCE, fractura de rodilla izquierda , femur y tibia izquierdos. Lesión de CPE. Síndrome postconmocional"

Evolución:

"Proceso crónico."

Limitaciones orgánicas o funcionales:

"Patología ostearticular grado 3. Psicopatología moderada"

Conclusiones y Juicio Clínico-Laboral:

"Limitado para deambulación prolongada , posturas arrodilladas o en cuclillas y moderada responsabilidad."

La base reguladora de la prestación que se reclama es de 932,31 euros.

CUARTO.- El demandante presentaba en la fecha de la resolución administrativa impugnada los siguientes padecimientos:

- Rodilla izquierda con osteoartrosis avanzada.

- Rotura del ligamento cruzado anterior.

- Ligamento cruzado posterior con signos de distensión.

- Rótula bipartita.

- Cuernos libres osteocondrales.

- Trastorno de personalidad organico.

Estos padecimientos limitan al actor para trabajos que exijan deambulación prolongada, posturas arrodilladas o en cuclillas y moderada responsabilidad.

QUINTO.- Se ha interpuesto la preceptiva reclamación previa, que ha sido desestimada por Resolución de la DP del INSS de fecha 30 de junio de 2.008."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados , el 3º: como la infracción del art. 137.5 LGSS . Argumenta que está limitado para tareas de mínimo esfuerzo dados los padecimientos de rodilla, sumados a los trastornos de personalidad.

Se pretende que el HP 3º sea revisado para que sea sustituido por otro que relate: "El demandante presentaba en la fecha de la resolución administrativa impugnada los siguientes padecimientos:

Rodilla izquierda con osteoartrosis degenerativa ampliamente evolucionada en las articulaciones femototibial y femororrotuliana.

Signos degenerativos en ambos meniscos.

Rotura del ligamento cruzado anterior.

Ligamento cruzado posterior con signos de distensión.

Rótula bipartira. Quistes óseos subcondrales y cambio en la intensidad de señal del cartílago hialino en relación a cambios degenerativos en la articulación femoropatelar. Signos de condropatía degenerativa rotuliana grado 3. Retináculos patelares íntegros.

Importantes cuerpos libres osteocoridrales en el compartimiento anterior en las vertientes posterior de la grasa de hoffa.

Trastorno de la personalidad orgánico. Atrofia significativa Cortical a nivel de cerebelo y cortico- subcortical a nivel de lóbulos frontales y apriétales.

Estos padecimientos limitan al actor para trabajos que exijan deambulación prolongada, posturas arrodilladas o en cuclillas y así como la realización de tareas que requieran un mínimo de atención y concentración debido al trastorno de personalidad orgánico." Lo apoya en informe del H. Juan Grande de 9-4-08 y del Dr. Gumersindo . No se accede dado lo reiterativo que es respecto al HP 4º que recoge tales dolencias con mayor economía de palabras.

Inalterado el relato histórico, incluido el que como tal obra en el FDº 2º ".../...secuelas de un accidente de tráfico sufrido en el año 1992 cuando contaba con 17 años de edad , que afectaron al MII y le produjo igualmente un trastorno de personalidad orgánico. y que dichas secuelas, en lo que afecta al MII le limita para tareas que requieran deambulación prolongada, posturas arrodilladas o en cuclillas y en cuanto a la secuela psíquica le impiden realizar tareas que requieran de moderada responsabilidad, siendo que ésta última ya aparecía fijada en el informe de fecha 11 de diciembre de 1.998.../..." hemos de desestimar este motivo del recurso ya que el actor con las limitaciones que padece , como consecuencia de accidente de 1992, ha prestado servicios como ayudante de cocina hasta que le fue reconocida la prestación por el INSS cuando la incapacidad permanente absoluta, definida en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis también introducida por esta Ley, como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, en la que declara que la incapacidad permanente absoluta debe reconocerse únicamente cuando "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo , pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida" ( Sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ), ya que "no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" ( Sentencia de 25 de marzo de 1988 ).

En este caso, las lesiones que afectan al recurrente aunque le limitan para aquellas actividades que exijan "deambulación prolongada , posturas arrodilladas o en cuclillas y en cuanto a la secuela psíquica le impiden realizar tareas que requieran de moderada responsabilidad" es claro que no le imposibilitan para incorporarse al mercado laboral, ya que conserva la movilidad de los miembros Superiores e inferiores -limitada-, la habilidad manual, la capacidad auditiva, sensorial y visual, por lo que el recurrente no tiene limitaciones físicas suficientes para incapacitarle para desempeñar una actividad laboral retribuida, puede llevar a cabo aquellos que no necesiten una elevada o moderada responsabilidad en el trabajo, y sí aquellos que solamente requieran mínima responsabilidad , como pueden ser los trabajos estrictamente manuales e incluso los de carácter sedentario o cuasisedentario, procediendo desestimar el motivo del recurso y la confirmación de la Sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan María, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 1.322/08, en los que el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta , y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas , en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos , fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose , respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diez de enero de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.