Sentencia Social Nº 7/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 447/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00007/2015

DEMANDANTE/S D/ña Doroteo

ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER ROJAS ARAGON

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Feliciano

ABOGADO/A: PAULA ELENO BUENDICHO

PROCURADOR: MARIA DEL CARMEN GUASP LLAMAS

GRADUADO/A SOCIAL:

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229216-18

Fax:968229213

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU 0447/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JZDO. DE LO SOCIAL NÚMERO 6 DE MURCIA; DEM.1124/2012

Recurrente/s: Doroteo

Abogado/a: FRANCISCO JOSÉ ROJAS ARAGON

Procurador/a:

Graduado Social:

Recurrido/s: Feliciano

Abogado/a: PAULA ELENO BUENDICHO

Procurador/a: MARÍA DEL CARMEN GUASP LLAMAS

Graduado Social:

En MURCIA, a diecinueve de Enero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Doroteo , contra la sentencia número 0451/2013 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 18 de noviembre de 2013 , dictada en proceso número 1124/2014, sobre DESPIDO, y entablado por Doroteo frente a Feliciano

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. El demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada como 'odontólogo' de forma ininterrumpida desde el 1 de noviembre de 2007, siendo su centro de trabajo el 'Centro Odontólogo Internacional' ubicado en la C/ Gutiérrez Mellado nº 9, bajo de Molina del Segura (Murcia).- SEGUNDO. En fecha 18 de octubre de 2012 la empresa demandada comunica de forma verbal al demandante el cese en la prestación de sus servicios.- TERCERO. Desde el 1 de noviembre de 2007 y hasta la fecha de la comunicación de la rescisión de su contrato, el demandante vino prestando sus servicios de forma ininterrumpida, en jornada, inicialmente, de lunes y miércoles de 16:00 a 21:00 ó 21:30 horas, a la que posteriormente se incrementó una mañana los martes de 10:00 a 13:00 horas. CUARTO. Para la ejecución de dichos servicios, la empresa demandada dotó al demandante de los medios materiales y herramientas de trabajo necesarias para la ejecución de sus servicios. QUINTO. El demandante vino, en la ejecución de sus servicios por cuenta y orden de la entidad demandada, actuando bajo la dirección y organización de esta última, sin que el trabajador demandante dispusiera de ninguna organización empresarial o productiva propia, ni estructura material distinta a la propia aportación de su trabajo personal. SEXTO. El demandante percibía sus retribuciones previa elaboración de las correspondientes facturas, más el 16% en concepto del IVA y la retención del15% en concepto de IRPF, estas retribuciones se percibían con carácter mensual, periódico y prácticamente en idéntica cuantía mensual respecto de cada anualidad. SEPTIMO. La retribución del demandante consistía en un 40% de importe de cada endodoncia efectuada, ascendiendo la retribución media durante el último año de prestación de servicios a 104,77 euros. OCTAVO. Durante la prestación de los servicios por cuenta y orden de la entidad demandada, el demandante estaba dado de alta en el RETA de la Seguridad Social y en IAE. NO VENO. El demandante no ostentaba a la fecha del despido la condición de representante legal de los trabajadores, ni de delegada sindical. DECIMO. El demandante interpuso papeletas de conciliación ante el Servicio de Relaciones Laborales, celebrándose el acto con el resultado de 'sin avenencia'.; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Feliciano contra la empresa ' Doroteo ', y en consecuencia, declaro improcedente el despido de la demandante acordado por la entidad demandada, y por ende, condeno a esta última a que, a su opción, readmita de inmediato en su puesto de trabajo a la trabajadora demandante, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abone, en concepto de indemnización sustitutiva de la readmisión, la cantidad de VEINTIDOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (22.568,53 euros). Si la empresa demandada optase por la indemnización, no se devengarán salarios de trámite, y se producirá la extinción del contrato de trabajo desde la fecha del cese en el trabajo. De optarse por la readmisión, se condenará a la empresa demandada a abonar al demandante los salarios de tramitación, los cuales equivaldrán a la equivalente a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de 104,77 euros diarios) desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la Sentencia que declare la improcedencia del despido o hasta que hubiera encontrado un empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por la entidad demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. LA OPCIÓN entre READMISIÓN o INDEMNIZACIÓN deberá ser efectuada por la empresa condenada, DENTRO DE LOS CINCO DÍAS SIGUIENTES a aquél en el que le sea notificada la presente Sentencia, SIN ESPERAR A LA FIRMEZA DE LA MISMA. Si la empresa no efectuase opción expresa, dentro del plazo señalado, se entenderá que opta por la readmisión.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado Francisco José Rojas Aragón, en representación de la parte demandada Doroteo , con impugnación de la Letrada doña Paula Eleno Buendicho, en representación de la parte demanda Feliciano .

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia, se dicto sentencia el 18-11-13 en los autos nº 1124/12 sobre Despido, seguidos a instancia de don Feliciano contra la empresa Doroteo , estimando la demanda y declarando improcedente el despido. Por lo que la parte demandada interpuso recurso de suplicación para que se revoque la sentencia y se dicte otra declarando: a) la falta de jurisdicción social; b) subsidariamente, inexistencia de despido verbal; y c) subsidiariamente, cuantificación de la indemnización procedente el despido. Recurso que fue impugnado por el actor que pidió su desestimación y la confirmación de la referida sentencia.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se ampara la parte recurrente en el apartado b) del art. 193 de la LJS para que se revisen los hechos declarados probados:

A) Primero, que dice: 'El demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada como 'odontólogo' de forma ininterrumpida desde el 1 de noviembre de 2007, siendo su centro de trabajo el 'Centro Odontólogo Internacional' ubicado en la C/ Gutiérrez Mellado nº 9, bajo de Molina del Segura (Murcia). Proponiendo para el mismo esta redacción alternativa: 'El demandante ha venido prestando servicios para la Empresa demandada como"odontólogo", de forma ininterrumpida desde 1 de noviembre de 2007, siendo su centro de trabajo el"Centro Odontológico Internacional", ubicado en C/Gutiérrez Mellado nº 9 bajo, de Molina de Segura (Murcia).

B) Segundo, que dice: 'En fecha 18 de octubre de 2012 la empresa demandada comunica de forma verbal al demandante el cese en la prestación de sus servicios.' Proponiendo esta redacción alternativa: 'En fecha 13 de octubre de 2012, el demandante cesó en la prestación de servicios.'

C) Tercero, que dice: 'Desde el 1 de noviembre de 2007 y hasta la fecha de la comunicación de la rescisión de su contrato, el demandante vino prestando sus servicios de forma ininterrumpida, en jornada, inicialmente, de lunes y miércoles de 16:00 a 21:00 ó 21:30 horas, a la que posteriormente se incrementó una mañana los martes de 10:00 a 13:00 horas.'Proponiendo esta redacción alternativa: Desde el inicio de la prestación de servicio y hasta el 3 de octubre de 2010, el demandante prestó servicios en jornada de lunes (mañana), martes (tarde), miércoles (tarde) y jueves (tarde). Desde el 4 de octubre de 2010 y hasta el 15 de enero de 2012 prestó servicios los lunes (tarde), miércoles (mañana) y jueves (tarde). Desde el 16 de enero de 2012 en adelante prestó servicios los miércoles (mañana) y los jueves (tarde). El tiempo de prestación de servicios variaba según la afluencia de pacientes'.

D) Adicionar un hecho tercero bis, que diga: 'El actor disponía de amplia libertad para fijar el tiempo de su prestación de servicios, modificando citas de pacientes, señalando o cambiando días en los que no prestaba servicios en la clínica, o incluso designando períodos de tiempo en los que no se citaban pacientes. Tampoco se encontraba sometido al control fichajes existente en la clínica para el personal laboral, ni figuraba en los cuadros de vacaciones del personal laboral'.

E) Cuarto, que dice: 'Para la ejecución de dichos servicios, la empresa demandada dotó al demandante de los medios materiales y herramientas de trabajo necesarias para la ejecución de sus servicios.'Proponiendo esta redacción alternativa: 'La empresa demandada dotó al demandante de los medios materiales y herramientas de trabajo necesarias para la ejecución de sus servicios, contando además el demandante con su propio uniforme, distinto del resto de personal, y sus propios implantes y otros materiales, que recibía en la clínica.'

F) Se suprima el hecho quinto que dice: El demandante vino, en la ejecución de sus servicios por cuenta y orden de la entidad demandada, actuando bajo la dirección y organización de esta última, sin que el trabajador demandante dispusiera de ninguna organización empresarial o productiva propia, ni estructura material distinta a la propia aportación de su trabajo personal.-

G) Se redacte este nuevo hecho quinto: 'A la vez que prestaba servicios en la clínica del demandado, el demandante prestaba servicios en otras clínicas odontológicas como trabajador autónomo. En concreto, el mismo prestaba servicios para las clínicas: Miguel Ángel ; Crescencia ; Ofispama, SL.; Basilio ; Clínica Dental Benalúa, S.L.; Conrado ; Clínica Dental Santiago y Zaraiche. Asimismo, contaba con pacientes propios, distintos de la propia clínica del demandado'.

H) Sexto, que dice: 'El demandante percibía sus retribuciones previa elaboración de las correspondientes facturas, más el 16% en concepto del IVA y la retención del15% en concepto de IRPF, estas retribuciones se percibían con carácter mensual, periódico y prácticamente en idéntica cuantía mensual respecto de cada anualidad.' Proponiendo esta redacción alternativa: 'El demandante percibía sus retribuciones previa elaboración de las correspondientes facturas, más el 16% en concepto de IVA y la retención del 15% en concepto de IRPF, a cuyo efecto el demandante llevaba su propia contabilidad, que procedía a comparar con el demandado con carácter mensual. El demandante no percibía cantidad alguna por aquellos trabajos que debía volver a realizar en caso de que los mismos no finalizasen correctamente (trabajos fracasados o reendodoncias). Las cantidades facturadas por el demandante (antes de las correspondientes retenciones)son las siguientes: -2007: 3.371 €. -2008: 40.998,26 €.-2009: 46.147,04 €.-2010: 34.770,36 €.- 2011: 26.852 €.- 2012: 13.786,52 €.

I) Séptimo, que dice: 'La retribución del demandante consistía en un 40% de importe de cada endodoncia efectuada, ascendiendo la retribución media durante el último año de prestación de servicios a 104,77 euros.- Proponiendo esta redacción alternativa: 'La retribución del demandante consistía en un 40% de importe de cada endodoncia efectuada, ascendiendo la retribución media durante toda la relación jurídica a 104,77 Euros diarios, y durante el último año de prestación de servicios a 58,52 Euros diarios.'

J) Octavo, que dice: 'Durante la prestación de los servicios por cuenta y orden de la entidad demandada, el demandante estaba dado de alta en el RETA de la Seguridad Social y en IAE.' Proponiendo para el mismo esta nueva redacción 'Desde el año 1996, y hasta la fecha del Juicio, el demandante se encontraba dado de alta en RETA de la Seguridad Social y en IAE'.

En cuanto al apartado A), se acepta para evitar una predeterminación del fallo.

Respecto al apartado B), no se acepta ya que lo acreditado es el despido verbal y no un cese de mutuo acuerdo (documento 3 ramo de prueba del actor).

En relación al apartado C), no existe prueba documental que justifique el cambio propuesto siendo la testifical inviable en el recurso de suplicación

Sobre el apartado D) no puede aceptarse por no estar acreditado lo propuesto en el mismo, ya que los documentos (4 a 8) basados en las agendas fueron impugnados por la contraparte y testificalmente la prueba es contraria a los afirmado en este nuevo hecho

Respecto al apartado E), el uniforme era del mismo color que el resto de odontólogos, sin que el albaran del documento nº 35 por si solo acredite lo pretendido por la parte recurrente.

En cuanto a los apartados F) y G), no procede su supresión puesto que documental y testificalmente esta acreditado el mismo, sin que la nueva redacción propuesta para este hecho quinto sea necesaria ya que el hecho de que el actor trabajara o no para otras clínicas en nada afecta a este proceso. No se prueba la existencia de pacientes propios de forma habitual y diferentes a los que la empresa tuviese conocimiento, siendo el horario el marcado por ésta, y los precios y facturación lo hacia la demandada.

En cuanto a la revisión del hecho probado sexto, es irrelevante la modificación propuesta

Respecto a la revisión postulada del hecho probado séptimo, se trata de una cuestión nueva no discutida en juicio

Respecto a la revisión del hecho probado octavo, es innecesaria la modificación pedida, para la correcta resolución de este litigio.

FUNDAMENTO TERCERO: Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS se argumenta, infracción del art. 1.1 ET y su jurisprudencia, por ser una relación mercantil.

Motivo que no puede tener favorable acogida ya que ha quedado probado que la demandada era quien organizaba el trabajo del actor, con sus equipos, materiales, horarios, fijando los precios, entregando facturas, captando clientes, Sin que el demandante pagase renta alguna por su utilización, sino que estaba integrado en el cuadro medico de la clínica de la que dependía y para la que trabajaba a cambio de retribución o salario. Por lo que las notas del ET de dependencia, ajeneidad y retribución exigidas por el ET se han probado en estas actuaciones.

FUNDAMENTO CUARTO: Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS se argumenta a continuación por la recurrente, infracción del art. 55 ET y su jurisprudencia, por inexistencia de despido verbal.

A través de la prueba documental, documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora, quedo acreditado la inexistencia de un cese o abandono del puesto de trabajo por el actor de forma voluntaria, sino un despido verbal en la fecha probada igualmente, y decretada en sentencia.

pues ya en el año 2012 el actor careció de citas de clientes.

FUNDAMENTO QUINTO: Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS se argumenta en el recurso, infracción del art. 56 ET por incorrecta cuantificación de la indemnización

Al no variarse el salario por tratarse de una cuestión nueva como antes se dijo al haberse aceptado el mismo en juicio, no puede estimarse este motivo del recurso.

En consecuencia, es obligatorio desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada y confirmar la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la recurrente por ser preceptivo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Doroteo , contra la sentencia número 0451/2013 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 18 de noviembre de 2013 , dictada en proceso número 1124/2014, sobre DESPIDO, y entablado por Feliciano frente a Doroteo ; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Condenar en costas a la parte recurrente que deberá abonar a cada uno de los profesionales impugnantes de su recurso, la cantidad de 250 euros en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066044714, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066044714, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.