Sentencia SOCIAL Nº 7/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 977/2020 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000977/2020

NIG: 3501644420190010018

Materia: Despido disciplinario

Resolución:Sentencia 000007/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000989/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Jesús Ángel . .; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA; Abogado: JOSE MARIA GOMEZ GUEDES

Recurrido: PERFALER CANARIAS SL; Abogado: PILAR VICTORIA HERNANDEZ MOLINA

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de enero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En los Recursos de Suplicación núm. 0000977/2020, interpuestos por D. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y Jesús Ángel . ., frente a la Sentencia 000181/2020 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000989/2019-00 en reclamación de Despido disciplinario siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jesús Ángel, en reclamación de despido siendo demandados y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 6 de agosto de 2020 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, con NIE NUM000 venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia formal de Perfaler Canarias, S.L., desde el 25 de noviembre de 2009, con la categoría profesional de Monitor de Música, con una jornada de once horas semanales, y con un salario de 19,10 euros día, bruto y prorrateado.

SEGUNDO.- El actor ha venido prestando servicios en las dependencias la Escuela Municipal de Música de San Bartolomé de Tirajana, cuya titularidad dominical ostenta el Ayuntamiento demandado, en virtud de diferentes contratos de duración determinada suscritos con Perfaler, S.L.

La Escuela cerraba los meses de agosto.

TERCERO.- Perfaler Canarias, S.L. y el Ayuntamiento de San Bartolmé de Tirajana tienen suscrita la contratación del 'Servicio de gestión, organización y planificación de la Escuela Municipal de Música de San Bartolomé de Tirajana'.

CUARTO.- El mobiliario de la Escuela Municipal de Música de San Bartolomé de Tirajana es propiedad del Ayuntamiento demandado. A cargo de Perfaler Canarias, S.L. corren los gastos de fotocopiadora y teléfono.

QUINTO.- El trabajo del actor lo ha organizado siempre el Director de la Escuela Municipal de Música, D. Cesareo, que recibía las instrucciones de la Concejalía, y se las transmitía al actor en relación con la organización y planificación de la actividad, sin que Perfaler, S.L. impartiese ínstrucción alguna al citado trabajador.

SEXTO.- Para la coordinación de las actividades culturales en las que participan los de la Escuela Municipal de Música y que son programadas por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, los responsables de la Concejalía de Cultura celebran reuniones períodicas con aquéllos, así como imparten instrucciones a D. Cesareo para que éste las transmita a los citados profesores.

SEPTIMO.- El Juzgado de lo Social N.º 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, con fecha 3 de marzo de 2017, en el procedimiento n.º 53/2016, en reclamación sobre Derechos- Cantidad, seguido a instancia de D. Cesareo contra los aquí demandados. En la citada resolución se declara la existencia de cesión ilegal del referido trabajador por parte de Perfaler Canarias, S.L. al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con opción por parte de aquél por la condición de trabajador indefinido no fijo discontinuo del Ayuntamiento, con lacategoría de Director de la Escuela Municipal de Música. Dicha sentencia es firme.

OCTAVO.- El salario de un trabajador indefinido no fijo discontinuo del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con la categoría de Monitor de Música (Grupo C-2), ascendería a 550,68 euros mensuales ó 18,36 euros diarios en el año 2017, y 572,96 euros mensuales ó 19,10 euros diarios en el año 2019.

NOVENO.- El actor interpuso papeleta de conciliación ante el Semac en fecha de 09.01.2018, en reclamación de CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES - PRESTAMISMO LABORAL- (DERECHOS-CANTIDAD) celebrándose el acto el día 06.02.2018, concluyendo sin avenencia.

En fecha 07.02.2018 interpuso demanda judicial que recayó en el Juzgado de lo Social n.º 2 de esta ciudad, autos 126/2018 dictando sentencia estimatoria con fecha de 04.03.2020. No consta la firmeza de la misma.

DÉCIMO.- Con fecha 27.08.2019 la demandada, dirige carta de despido objetivo al actor, basándolo en causas organizativas y productivas con efectos de 31.08.2019.

En dicha carta la empresa demandada basa dicho despido en la comunicación recibida por"parte del Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, el pasado 31 de julio que literalmente transcribe: 'Mediante la presente le comunico que a partir del próximo día 31 de Julio de 2019, deberá dejar de prestar el servicio que hasta estas fechas ha venido prestando de gestión y docencia en la Escuela Municipal de Música de este Municipio de San Bartolomé de Tirajana dado que este ayuntamiento cesará por plazo indefinido en la prestación de este servicio. A los expresados efectos deberá tomar cuantas medidas sean necesarias de orden material y laboral para el cese efectivo de la actividad y para proceder a ¡a devolución a este Ayuntamiento de las instalaciones municipales vinculadas al referido servicio. Le indicamos, además, que en breve nuestro Departamento de Contratación se pondrá en contacto con esa empresa para proceder a:

1. Firmar el acta de recepción del servicio

2. - Liquidación del contrato del servicio '

A la vista de la comunicación recibida, por parte de Perfaler Canarias, se remitió escrito al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, cuyo contenido reproducimos: 'Habiendo notificado en el día de ayer, 31/07/2019, ¡a rescisión del contrato en la Gestión y Docencia de la Escuela de Música, he de comunicarles, que en modo alguno, la Empresa que represento quiere hacer dejación de su condición de empresario. Por ello, precisamos de mayor información, sobre todo, en las condiciones pactadas, para proceder en consecuencia, y así notificar a los trabajadores sobre su situación laboral, y en el ánimo siempre de colaborar con la Corporación para encontrar una solución a la rescisión de la prestación de servicios.'

A fecha de hoy, no se ha recibido ninguna respuesta por parte de la citada institución, ni información complementaria, con lo que, entendemos es Firme la decisión de rescisión del contrato de prestación de servicios con efectos de 31 de julio, y que, por tanto, Perfaler Canarias, no va a gestionar la Escuela Municipal de Música en el curso 2019-2020.

Como usted sabe, Perfaler Canarias, S.L., tiene adjudicada la gestión de la Escuela Municipal de Música desde el año 2011, siendo la actividad de esta empresa la de prestación de servicios, pero en relación a la actividad de música, el único contrato es con el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, no prestando el citado servicio para ninguna otra empresa o entidad..."

La demandada le comunica que al tener un contrato de trabajo fijo discontinuo no será llamado el día 01 de septiembre al haber dejado de prestar servicios de gestión y docencia en la escuela Municipal, y dado el cierre del servicio por plazo indefinido, y no existiendo otro puesto de trabajo en la empresa para el actor, proceden a amortizar su puesto de trabajo.

La empresa demandada procedió a la transferencia el mismo día a la CCC del actor de la indemnización por despido objetivo de 2.992,20 euros.

UNDÉCIMO.- En la Escuela de Música prestaban sus servicios hasta el mes de Junio de 2019 un total de 9 trabajadores, de los cuales 2 fueron incorporados por el Ayuntamiento el 01.06.2019 al tener sentencia firme de cesión ilegal, y han continuado prestando servicios en la Escuela. Del resto de trabajadores, a 4 se les comunicó despido objetivo, incluyendo al actor, y 3 no fueron despedidos ni llamados, sino remitidos al Ayuntamiento, sin que conste que hayan sido readmitidos por éste.

DUODÉCIMO.- El actor, no ha ostentado, representación sindical o de los trabajadores alguna, en el año anterior al despido.

DÉCIMO TERCERO .- Se agotó la vía previa.?'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jesús Ángel frente a PERFALER CANARIAS, S.L.,AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, MINISTERIO FISCAL Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a que SOLIDARIAMENTE, a su opción, readmita (solo posibilidad del AYUNTAMIENTO demandado) a la parte demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido debiendo abonar SOLIDARIAMENTE los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido (31.08.2019) y hasta la notificación de la presente sentencia, o bien le indemnicen SOLIDARIAMENTE con la cantidad de 6.713,65 euros, debiendo descontar la cantidad ya percibida por tal concepto, de 2.992,20 euros; debiendo advertir por último al AYUNTAMIENTO que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Y debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpusieron Recursos de Suplicación por el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y por D. Jesús Ángel y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento codemandado interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria que estimó la demanda interpuesta por el trabajador D. Jesús Ángel contra el Consistorio y la empresa Perfaler SA declarando la improcedencia del despido de la parte actora y condenando al Ayuntamiento demandado a que a su elección le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le indemnice con 6.713,65 euros descontando la cantidad ya percibida por tal concepto de 2.992,20 euros.

Apreciaba la sentencia cesión ilegal del actor por parte de Perfaler Canarias SL y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, que había contratado al demandante formalmente como monitor en la Escuela de Municipal de Música, gestionada por dicha Mercantil mediante encomienda administrativa, siendo empleadora real la Administración Local, situación declarada por sentencia previa -aunque entonces no firme-.

Comunicada por el Ayuntamiento la finalización del servicio a Perfaler, por cese indefinido en la prestación de la actividad de Escuela de Música por la administración desde el 31 de julio de 2019, ésta trasladó tal situación al demandante participándole que no sería llamado al trabajo y la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas.

Pero la sentencia considera que la decisión extintiva debe calificarse como improcedente al no existir las causas en que la misma se sustentaba, vista la situación de cesión ilegal de mano de obra.

El trabajador recurre igualmente la sentencia para obtener un pronunciamiento de nulidad del despido (más indemnización por daño moral), que no fue atendido en la instancia.

Los recursos han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso formulado por el Ayuntamiento, en primer lugar debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS formula la Corporación un primer motivo de recurso en el que se solicita la sustitución de los hechos probados 5º y 6º por el siguiente texto:

' El actor, en su prestación de servicios en la Escuela Municipal directas de la persona designada por Perfaler Canarias, como coordinadora del servicio adjudicado'.

El apoyo probatorio en que se basa la parte recurrente serían 'los documentos aportados por la parte actora y por la codemandada'.

Pero el motivo no puede prosperar pues, además de su imprecisa formulación por remitir en bloque a la documental obrante en autos sin cita concreta de documento alguno que evidencie el error valorativo que se atribuye al Juzgador, resulta que el Juzgador de instancia basa fundamentalmente su convicción sobre la actividad del actor en el resultado de la prueba testifical practicada, prueba reservada a la apreciación del Juzgador de instancia, no susceptible de revisión.

TERCERO.- En el posterior motivo de censura jurídica la Administración recurrente imputa a la sentencia infracción de los artículos 42 ET y 5 LCAP así como de los arts 1.2 , y 43.1 ET argumentando que se está ante un supuesto de 'descentralización o externalización del proceso productivo' -la contratación de un servicio que no ostenta la condición de servicio público local- y no ante un fenómeno interpositorio, alegándose que 'entre las codemandadas existe un contrato válido de prestación de servicios, y el actor, en todo momento, está bajo la dirección y organización de la codemandada Perfaler Canarias.'

Pero lo cierto es que discurso de censura presupone el éxito del motivo revisorio y por lo tanto la supresión de los hechos en los que el Juzgador justifica la existencia de cesión ilegal, de manera que, inalterado el histórico, la denuncia resulta inviable.

Además, esta Sala ha tenido ya ocasión de enjuiciar la cuestión al resolver el recurso nº 715/2020, en el que se dictó sentencia el 23/11/2020 desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento precisamente contra sentencia que declaraba la existencia de cesión ilegal del aquí demandante, sentencia en al que se explicaba lo siguiente:

"Al igual que ocurría en un recurso de suplicación prácticamente idéntico que tuvimos ocasión de analizar (rec. 483/2018) vemos aquí también cómo el Juzgador ha constatado que el demandante, en su condición de profesor de la Escuela Municipal de Música, participa en actividades culturales programadas por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, que se celebran en los barrios del municipio, aportando la Administración local los recursos materiales utilizadas en las mismas.

Tal y como explica aquí el Juzgador de instancia, en su participación en las citadas actividades, el actor recibe órdenes e instrucciones del personal adscrito a la Concejalía de Cultura del referido Ayuntamiento, y los responsables de la Concejalía se reunen periódicamente con el actor y el resto del profesorado de la Escuela para coordinar las citadas actividades, e imparten instrucciones a D. Cesareo para que éste las transmita a los citados profesores, limitándose Perfaler Canarias, S.L. a cubrir los gastos de teléfono y de mantenimiento de la fotocopiadora de la referida Escuela Municipal de Música.

Y repárese en que en el hecho probado 8º de la sentencia se alude a que el Juzgado de lo Social N.º 7 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en procedimiento seguido a instancia de D. Cesareo declarando la existencia de cesión ilegal del referido trabajador por parte de Perfaler Canarias, S.L. al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, con opción por parte de aquél por la condición de trabajador indefinido no fijo discontinuo del Ayuntamiento, con la categoría de Director de la Escuela Municipal de Música.

Ya en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 25/09/2018 resolviendo el rec. 483/2018, se razonaba lo siguiente:

'Como se expuso en sentencia de 31 mayo 2016 (rec. 143/16 ) lo relevante para poder afirmar la existencia de cesión ilegal es que la empresa que contrata al trabajador no ponga realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de los contratos ilícitos del artículo 42 ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 ET - y, consiguientemente ejerza respecto al trabajador contratado el poder de dirección y poder disciplinario, de una manera real y efectiva.

La asignación al trabajador de tareas que exceden del marco del objeto de la contrata afecta exclusivamente a la naturaleza del contrato, no siendo indicativa por sí sola de cesión ilegal, cuando parte de la contratista. La realización de funciones ajenas a las singulares objeto de contratación lo que comporta es la fijeza del vínculo ( STS 23 octubre 2015 , RJ 2015/5343).

Distinta significación tiene esa asignación si se realiza por la principal -contratante- con conocimiento de la contratista, que revela cesión ilegal; en caso de no mediar ese conocimiento sólo comporta la existencia de un vínculo diferenciado del trabajador afectado con la comitente, que sería su empresa en esa relación ( sentencias de esta Sala 18 julio 2006 (rec. 419/06 ), 28 julio 2006 (rec. 323/06 ), 18 diciembre 2009 (rec. 1665/09 ), 29 septiembre 2010 (rec. 1603/08 )).

En el caso que nos ocupa el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana contrata con Perfaler Canarias S.L el servicio de gestión, organización y planificación en la Escuela Municipal de Música y en ese marco y para prestar servicios en la Escuela Municipal, el demandante es contratado por Perfaler Canarias S.L.

Sin embargo, como ya se ha destacado, el trabajador no sólo presta servicios en la Escuela de Música sino también fuera de ella, participando en actividades culturales organizadas desde la Concejalía del Ayuntamiento, y a la que no es ajena Perfaler, no puede considerarse una prolongación de la desarrollada en el centro porque las órdenes, instrucciones las recibe el demandante directamente de la Concejalía de Cultura, y en su desempeño utilizan materiales y medios del Ayuntamiento. Es decir, Perfaler Canarias S.L no tiene más protagonismo en esta actividad que la de facilitar la mano de obra del demandante, y este fenómeno, de configuración propia, recibe el nombre de 'cesión ilegal' como con acierto califica el Juzgador.'

Con base en lo razonado en dicha sentencia, que por lo arriba expuesto es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa, el presente recurso ha de ser también desestimado."

Por todo ello, que proyecta aquí efecto de cosa juzgada, el presente recurso de la Corporación Local debe igualmente desestimarse.

Lo mismo hemos tenido ocasión de razonar y resolver en nuestra reciente sentencia de fecha 24/09/2020, recaída en el recurso nº 508/2020, respecto de otro trabajador que accionó contra las mismas codemandadas (primero por cesión ilegal y después por despido), concurriendo idénticas circunstancias procesales que en el caso del aquí demandante.

CUARTO.- Pasando a analizar el recurso de suplicación que frente a la sentencia de instancia formula el trabajador, el mismo se integra de dos motivos de censura jurídica en los que se cuestiona la aplicación del Derecho que se hizo por la Juzgadora de instancia.

En el primer motivo se denuncia infracción de los arts. 55.5 y 56 del ET en relación con los arts. 14 y 24 de la Constitución interesando la declaración de nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, garantía de indemnidad, al entender que el despido fue consecuencia directa la previa demanda formulada para el reconocimiento de la cesión ilegal. El segundo motivo se vincula al primero y es en realidad continuación del mismo pues se denuncia infracción del art. 1.101 del Código Civil en relación con el art. 180.1 de la LRJS y jurisprudencia ya que, de estimarse la declaración de nulidad del despido, la pretensión de compensación por daño moral y económico debiera ser también estimada.

El recurso ha de rechazarse. Ya esta Sala en la aludida sentencia de fecha 24/09/2020, recurso nº 508/2020, desestimaba la misma pretensión deaquel otro trabajador que accionó por cesión ilegal y después por despido concurriendo idénticas circunstancias procesales que en el presente caso. Se explicaba en dicha sentencia al respecto lo siguiente:

"....Siendo innecesario reiterar la doctrina jurisprudencial que respecto a la garantía de indemnidad cita el recurrente y obra en la propia sentencia recurrida, así como la relativa al reparto de la carga de la prueba en el caso de que el trabajador alegue vulneración de derechos fundamentales, procede examinar los hechos para dar solución a la cuestión planteada.

El demandante interpone demanda para declaración de la cesión ilegal contra las codemandadas en fecha 11 de julio de 2017, que recaída en el Juzgado de lo Social n.º 5 de esta Ciudad, finaliza con sentencia dictada el 3 de junio de 2019, estimatoria de la pretensión y declarativa de la condición del actor de trabajador no fijo discontinuo a tiempo parcial del consistorio. Hasta el mes de junio de 2019 la Escuela Municipal de Música sigue funcionando, dejando la gestión de la misma Perfaler el 31 de julio siguiente, previa comunicación del Ayuntamiento de la finalización del servicio. Hasta el mes de junio prestaron sus servicios en la Escuela nueve trabajadores. Dos fueron incorporados por el Ayuntamiento, a cuatro se les comunicó despido objetivo, y a tres, entre ellos el demandante, no fueron llamados.

La sentencia de instancia entendió que acreditado que los dos trabajadores incorporados tenían sentencia ya firme de cesión ilegal, esta fue la razón de su llamamiento, por lo que siendo la del demandante posterior a la cesación del servicio, tal fue la causa de no incorporarlo a la plantilla del ayuntamiento, 'siendo una medida de prudencia ante las vicisitudes judiciales'.

Se coincide con tal valoración. La demanda presentada para declaración de la cesión ilegal constituye un presupuesto que condicionó la actuación del municipio, pues dependiendo de su existencia y resultado procedió a incorporar a los trabajadores que habían reclamado, caso de los dos trabajadores con sentencia firme declarándolos trabajadores de la administración local. Otros cuatro fueron objeto de despido objetivos y los tres trabajadores restantes, el demandante entre ellos, con sentencia judicial pendiente de dictado por cesión ilegal en la instancia, no fueron llamados. El estar a la espera del resultado de tal reclamación justifica la inactividad de la demandada, y descarta el ánimo de represalia, pues conociendo el fallo de al menos dos procesos judiciales seguidos por compañeros del actor en el mismo servicio de la Escuela de Música, una vez firmes procedió a incorporarlos en su plantilla, acatando la decisión judicial...."

Sin embargo, pese a que por las expresadas razones el móvil discriminatorio tampoco aquí se aprecia, hemos de reiterar lo que en dicha sentencia decíamos en cuanto a que la Sala no puede desconocer el pronunciamiento previo de condena por cesión ilegal frente al Ayuntamiento, que supone la opción del trabajador por integrarse como personal de la administración.

En el presente caso D. Jesús Ángel interpuso demanda interesando la declaración de la cesión ilegal contra las codemandadas, demanda que fue estimada mediante sentencia dictada en fecha 04/03/2020 por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta Ciudad declarando la condición del actor de trabajador no fijo discontinuo a tiempo parcial del consistorio, sentencia que ganó después firmeza al ser confirmada por la dictada por esta Sala en fecha 23/11/2020, rec. 715/2020.

Y resulta que, en efecto, para no desatender tal pronunciamiento judicial se hace necesario que el del presente proceso de despido acomode su fallo a tal declaración judicial firme previa, para impedir defraudar el derecho judicialmente reconocido del trabajador, al igual que hicimos en la sentencia de 24/09/2020, rec. 508/2020, donde razonábamos del modo siguiente:

" No hay voluntad del Ayuntamiento de violentar el derecho a presentar judicialmente una reclamación, pero este derecho a la tutela judicial efectiva se vería defraudado de no llevarse a cabo la siguiente corrección en el fallo de la sentencia. Se trata de lograr que la primera declaración judicial sea ejecutada, por una vía que no sea la de la nulidad.

El Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2012, RUD 4286/2011, en un caso de similar planteamiento al de autos, en que el despido del trabajador acaecía tras haberse dictado sentencia en la instancia declarando la cesión ilegal, y el derecho del trabajador de incorporarse en la plantilla de la empresa cesionaria, quedando firme con posterioridad, antes de instarse la ejecución de sentencia de despido, resolvía sobre la denegación de ejecución en el proceso de despido como sigue:

'En otro aspecto, y en cuanto a la ejecución de sentencias firmes se refiere es reiterada jurisprudencia constitucional, como recuerda, entre las más recientes, la STC 22/2009, de 26 enero que ' el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo, F. 2) ', añade que ' Este Tribunal ha declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas (por todas, STC 285/2006, de 9 de octubre, F. 6), recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA; STC 73/2000, de 14 de marzo, F. 9). Así, se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre, F. 4) ', así como que ' También se ha señalado que, cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 de la Constitución , y que cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental ( STC 149/1989, de 22 de septiembre, F. 3) '. Reiterando la STC 37/2007, de 12 febrero, que ' también hemos declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin el concurso de elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, por incorrecta determinación del fallo, por sus desproporcionadas consecuencias o por razones similares, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos en un momento posterior al pronunciamiento judicial emitido por la vía de discutir de nuevo, en trámite de ejecución , lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial (por todas, SSTC 41/1993, de 8 de febrero, F. 2; y 18/2004, de 23 de febrero F. 4) '.

Por ello, en aplicación de la anterior doctrina 'y de los estrictos criterios no restrictivos en la interpretación del supuesto enjuiciado para no dejar vacío de contenido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), en su manifestación del derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes, con posible fundamento en una colisión con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE )', el Tribunal Supremo estimó el recurso del trabajador y despachó ejecución como solicitaba en el procedimiento de cesión ilegal, pese al fallo del posterior seguido por despido, garantizando la ejecución de la sentencia declarativa previa con ello.

Con igual objeto procede la estimación parcial del motivo, pues si bien no se aprecia ánimo atentatorio del derecho fundamental del actor (garantía de indemnidad), la formulación del motivo permite adecuar el fallo de la sentencia de instancia para garantizar la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de cesión ilegal, firme a la fecha, sin que con ello se incurra en incongruencia, pues pedida la readmisión, es posible reconocer el derecho de opción al trabajador frente al despido declarado improcedente, que queda implícitamente comprendido en la pretensión de nulidad. Viene reconociéndose en otras reiteradas resoluciones, que quien pide lo más pide lo menos, señalando el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de diciembre de 1992 que:

'Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, STC 32/1992, de 18 de marzo ) al perfilar el alcance y contenido de la tutela efectiva judicial, consagrada en el artículo 24 CE , el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes. Este último deber prohíbe a los Jueces y Tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal, y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensiones que por ser 'extra-petitum', invaden frontalmente el derecho de defensa contradictorio de las partes, a quienes se les priva de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda, o lo que estimen conveniente a sus intereses.'

En base a lo expuesto se estima parcialmente el motivo, lo que supone revocar la sentencia de instancia en el sentido de conceder el derecho de opción al trabajador en lugar de a la administración condenada por despido improcedente, calificación que se mantiene."

Procede, en definitiva, la anunciada parcial revocación de la sentencia de instancia, en el sentido expuesto.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, la desestimación del recurso del Ayuntamiento lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, cifrando la Sala el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Sin embargo, la parcial estimación del recurso del trabajador no lleva aparejada la condena en costas.

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar elrecurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana frente a la sentencia dictada en fecha 06/08/2020 por el Juzgado de lo Social numero 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 989/2019 de dicho Juzgado, y estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel frente a dicha sentencia revocando la misma únicamente en el sentido de declarar que es el demandante quien ostenta el derecho de opción fijado en la parte dispositiva de la misma entre la readmisión o la extinción indemnizada de la relación laboral, opción que deberá ejercitar en el plazo de 5 días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiéndose si no lo hace expresamente que opta por la readmisión.

Se imponen las costas del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana a la parte recurrente, incluidos los honorarios del Letrado que impugnó el recurso, que se fijan en la suma de 800 €.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0977/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.