Sentencia Social Nº 70/2006, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 85/2006 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00070/2006

Sent. Nº 70/2006

Rec. 85/2006

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente.

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

Ilmo. Sr. D. Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño a siete de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. Reseñados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 85/2006 interpuesto por DON Jose Miguel, asistido por el letrado don Pedro Prusén de Blas contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha 12 de diciembre de 2005 , y siendo recurridos EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el Letrado de la Seguridad Social , ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por don Jose Miguel se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otra, en reclamación de Incapacidad Permanente Total .

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 12 de diciembre de 2005 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

Hechos

"PRIMERO.- El actor, don Jose Miguel, nacido el 29 de Diciembre de 1947, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número 26/123620/78, siendo su profesión habitual la de encargado en la empresa de construcción Talcosa Contratas S.L.

SEGUNDO.- Por Resolución de fecha 13 de mayo de 2005 la Dirección Provincial de La Rioja del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó denegar la prestación de incapacidad permanente emitida por la Inspección Provincial de Servicios Sanitarios por no alcanzar las lesiones que padece el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, declarando la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal, con reincorporación a su puesto de trabajo; previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del 13 de Abril de 2005 en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: "lumboartrosis, en tac lumbar estrechez de foramen derecho L4-L5, importantes fenómenos degenerativos óseos". Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "refiere dolor lumbar con clínica e claudicación a la marcha con extremidades inferiores, discreta reducción de balance articular".

El actor formuló Reclamación Previa contra la anterior Resolución, desestimada por la Resolución de fecha 27 de Junio de 2005, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 22 de Junio de 2005, que ratifica el anterior.

TERCERO.- El actor padece un proceso degenerativo avanzado de columna lumbar, con radiculopatía L4, que le impide realizar maniobras de sobrecarga de caquis.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada por el actor es de 2092,88 euros mensuales, la fecha del hecho causante 2 de marzo de 2005 y la fecha de efectos económicos 6 de Mayo de 2005."

"F A L L O : Desestimo la demanda formulada por don Jose Miguel, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en su virtud absuelvo a dichos demandados de las pretensiones en su contra deducidas."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora , habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, en sentencia dictada el 12 de diciembre de 2005 correspondiente a los autos 765/05 , desestimó las pretensiones deducidas por D. Jose Miguel contra el INSS y la TGSS sobre declaración de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de encargado en la empresa de construcción Talcosa Contratas S.L.

Frente a la mencionada resolución se alza en suplicación la representación letrada de D. Jose Miguel y con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

La parte que recurre postula la modificación del hecho probado cuarto de la resolución combatida al considerar que la versión judicial de los hechos no contempla la totalidad de las patologías y déficits que padece el demandante. De estimarse la revisión solicitada, el texto del hecho probado cuarto propuesto por la parte recurrente es el siguiente: "El actor presenta en la actualidad el siguiente cuadro clínico: importantes cambios degenerativos óseos, lumboartrosis en todos los niveles, con estenosis del canal lumbar y estrechez significativa del foramen derecho L4-L5, osteofitosis y radiculopatía crónica L4 izquierda, discopatía degenerativa avanzada, claudicación neurógena de la marcha, grave limitación para la flexoextensión y lateralizaciones, así como actitud antiálgica en semiflexión de cadera".

La revisión que se pretende, tiene su apoyo en el contenido de los informes médicos siguientes: a) informe médico de síntesis obrante a los folios 78 a 81 de la s actuaciones. b) informe médico de la Dra. Bosque Mohíno obrante a los folios 35 a 38 de los autos. c) informe del Dr. Jariod Gaudes obrante a los folios 39 y 40, y estudio neurofisiológico de 17 de mayo de 2005 que consta a los folios 41 a 43 de los autos, a lo que hay que añadir el resultado de la prueba pericial practicada en juicio a cargo de la Dra. Bosque Mohíno.

Pues bien, la revisión postulada no puede prosperar porque las pruebas documentales y pericial cuya consideración pretende la parte recurrente, de contenido médico, carecen de una singular cualificación que evidencien el error valorativo de la Magistrado de instancia y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida ( ex artículo 97-2 LPL ). Como sostiene reiterada doctrina de Suplicación, en el supuesto de dictámenes contradictorios debe de aceptarse el que sirvió a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permita al Tribunal ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Debe tenerse en cuenta que la Magistrada "a quo" efectúa en su sentencia una valoración racional de las pruebas practicadas, específicamente, del contenido del expediente administrativo y del conjunto de dictámenes médicos obrantes en autos, sin desdoro alguno para los profesionales de la Medicina intervinientes en el proceso y sin menosprecio de las pruebas objetivas, que, como hemos expuesto, también fueron tenidas en cuenta, y fueron elaboradas, entre otros, por los Servicios de la Sanidad Pública.

No ha existido, pues, error valorativo alguno por parte de la Magistrada de instancia por cuanto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de Noviembre de 1.997 define el error judicial como aquel que es craso y palmario, de acuerdo con los criterios establecidos por las Sentencias, entre otras, de esa misma Sala 4ª, de 13 de Julio de 1.993, 23 de Marzo de 1.994, 18 de Marzo de 1.996 y 29 de Noviembre de 1.999 . Circunstancias que, sin duda, no concurren en el presente caso.

Por otro lado, es doctrina judicial consolidada la que establece que sólo se puede rectificar la declaración de hechos probados si la prueba documental o pericial que el recurrente concrete en su exposición, ofrece por sí misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, en cuanto muestra un hecho de flagrante contradicción con los descritos en la instancia o ponga de manifiesto una laguna en su exposición ( STS 14 Jul. 1989). En el caso enjuiciado, la juzgadora de instancia, como así expone en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida, procede a valorar conjuntamente la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, y en particular, tiene en consideración de forma expresa el contenido del expediente administrativo remitido por la Dirección Provincial del INSS, los informes del equipo de valoración médica de incapacidades y del médico evaluador, el informe del servicio de traumatología del Hospital Fundación de Calahorra, el estudio neurofisiológico de fecha 17 de mayo de 2005 y el contenido de la prueba pericial médica a cargo de la Dra. Bosque Mohíno, esto es, la práctica totalidad de los informes y pruebas en los que la parte recurrente basa su petición de revisión, conformando la solicitud de revisión solicitada un vano intento de la parte recurrente de imponer su parcial y subjetivo criterio de valoración al criterio objetivo e imparcial de la juzgadora de instancia.

El motivo, en consecuencia no puede tener favorable acogida.

SEGUNDO: Con amparo procesal en el párrafo c) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral postula la parte recurrente el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida por considerar infringido el contenido de lo dispuesto en los artículos 136.1 y 137.4 de la Ley General de Seguridad Social. Al objeto de dar solución a la cuestión que se plantea deben efectuarse las siguientes consideraciones: el actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social , dispone textualmente:

"En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Como ha venido repitiendo esta Sala en sentencias, entre otras, de 20 de febrero, 18 de marzo, 27 de mayo, 4 de septiembre, 28 de octubre, 27 de noviembre y 18 de diciembre de 1998; 23 de febrero, 9 de noviembre y 2 de diciembre de 1999; 3 y 22 de febrero, 16 de marzo, 11 de abril, 25 de mayo, 6 de julio, 11 y 24 de octubre y 21 de noviembre (dos) de 2000; 20 de septiembre, 15 y 20 de noviembre y 26 de diciembre de 2001; 20 de junio, 4 y 30 de julio, 7 y 28 (dos) de noviembre y 10 y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 y 18 de marzo, 1 de abril, 2, 8, 27 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 17 de julio, 2 de octubre y 30 de diciembre de 2003, 24 de febrero, 11 de marzo, 13 y 20 de abril, 15 de junio, 15 de julio, 19 de octubre, 18 de noviembre y 23 y 30 de diciembre de 2004; 3 de febrero, 1 y 8 de marzo, 7 de abril, 12, 26 y 31 de mayo, 14 de junio, 5 y 19 de julio , 15 y 22 de noviembre de 2005 , "tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por "mejoría". Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta--".

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias -por ejemplo las de 16 de mayo y 31 de diciembre de 1993; 22 de marzo de 1994; 3 de abril y 9 de octubre de 1995; 5 de marzo, 16 de mayo y 3 de junio de 1996; 6 de febrero, 4 de marzo y 18 de diciembre de 1997; 27 de enero, 19 de febrero, 4 de marzo, 17 y 22 de septiembre de 1998; 17 de febrero, 11 de abril y 21 de noviembre de 2000; 4 de enero, 6 de febrero, 27 de marzo, 24 de abril, 26 de junio y 13 de septiembre de 2001; 22 de enero, 14 de febrero, 25 de abril, 20 de junio, 4, 18 y 30 de julio, 28 de noviembre, 10 y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 y 18 de marzo, 1 de abril, 2 de mayo, 17 y 24 de junio, 17 de julio, 2 de octubre, 4 de noviembre y 30 de diciembre de 2003, y 24 de febrero, 11 de marzo, 13 de abril, 15 de junio, 15 de julio, 19 de octubre, 18 de noviembre y 23 de diciembre de 2004; 3 de febrero, 1, 8 y 22 de marzo, 7 de abril, 5,12, 26 y 31 de mayo, 14 de junio, 5 y 19 de julio, 27 de octubre y 15 de noviembre de 2005 -, que, "en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral".

Y también ha venido repitiendo esta Sala -pudiendo citarse a modo de ejemplo sus sentencias de 25 de abril, 14 de mayo, 9 y 18 de julio, 14 de noviembre y 30 de diciembre de 2002; 4 y 11 de febrero, 4 de marzo, 1 de abril, 2 de mayo, 17 y 24 de junio, 29 de julio y 30 de diciembre de 2003 , y las anteriormente citadas- , que "la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa".

Y en el presente caso, puestas en relación las limitaciones que produce al demandante su cuadro clínico, tal y como han quedado descritas en el fundamento jurídico cuarto, en relación con el hecho probado tercero de la resolución que se combate, no puede sino afirmarse con la Juzgadora de instancia, la capacidad del actor para el desarrollo de su actividad laboral habitual de encargado pues, como consta en la sentencia recurrida con evidente valor de hecho probado no discutido por la parte recurrente, las principales funciones del demandante son "las de controlar y estar a cargo de la obra, no siendo funciones propias de la profesión de encargado de obra las de realizar trabajos de albañilería...", tareas para las cuales no se exige un compromiso relevante del raquis vertebral, no suponiendo los menoscabos objetivados y recogidos en el inalterado relato de hechos probados, limitación para el desempeño profesional y eficaz de su profesión habitual, debiendo desestimarse el recurso planteado y confirmarse la sentencia de instancia sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de DON Jose Miguel contra la Sentencia nº 629/05 del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 12 de diciembre de 2005 , dictada en autos promovidos por la parte recurrente frente al INSS y la TGSS, en materia de incapacidad permanente y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268 / 0000 / 66-085-06 del BANCO BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de oficina 8029, pudiendo sustituirse dicho depósito por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídase testimonios de esta resolución para unir al rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. DON Miguel Azagra Solano, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma certifico.