Sentencia Social Nº 70/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5043/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005043/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00070/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036333, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0005043/2009

Materia: CANTIDAD Y DERECHOS

Recurrente/s: AGENCIA PARA LA REEDUCACIÓN Y REINSERCIÓN DEL MENOR INFRACTOR DE LA CAM

Recurrido/s: Encarnacion

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0000687/2008

Sentencia número: 70/10

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 2 de febrero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 0005043/2009, formalizado por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID (SERVICIOS JURÍDICOS), en nombre y representación de AGENCIA PARA LA REEDUCACIÓN Y REINSERCIÓN DEL MENOR INFRACTOR DE LA CAM, contra la sentencia de fecha 13-5-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000687/2008, seguidos a instancia de Encarnacion representada por la Letrado Dª. ENCARNACIÓN GUERRERO VAQUERO frente a AGENCIA PARA LA REEDUCACIÓN Y REINSERCIÓN DEL MENOR INFRACTOR DE LA CAM, en reclamación por DERECHOS Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I.- La parte actora viene prestando sus servicios como personal interino de la Comunidad de Madrid con una antigüedad de 05.07.07, con un vínculo contractual temporal para sustituir a un trabajador fijo, (D. Carlos Manuel ) con la categoría de titulado medio Educador, destinada en el centro de trabajo "Altamira", percibiendo una retribución mensual de 1.841,27 euros mensuales.

II.- Las relaciones entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo vigente para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, suscrito por la Comisión Negociadora del mismo el 11 de marzo de 2005 (B.O. C.M. de 5 de abril de 2005 ).

III.- Que la Disposición Transitoria Segunda del vigente Convenio Colectivo, donde se establecen el Plus de Peligrosidad, Penosidad y Toxicidad, señala textualmente:

"Con carácter transitorio y sin que consolide derechos, se reconocen las cuantías económicas que actualmente perciben aquellos trabajadores que desarrollan su prestación laboral en puestos de trabajo ya calificados como penosos, tóxicos y peligrosos.

Como quiera que estos pluses responden a circunstancias verdaderamente excepcionales, ambas partes convienen en solicitar a la Dirección General de Trabajo informe potestativo y no vinculante acerca de la revisión de las actuales situaciones, manteniéndose y suprimiéndose estas percepciones con arreglo a los criterios emanados de dicho órgano.

La Comisión Paritaria resolverá definitivamente sobre estos pluses da la vista de los informes de la autoridad laboral, siempre y cuando no puedan ser eliminadas las condiciones que califican la condición tóxica, penosa y/o peligrosa".

IV.- Que con fecha 19 de junio de 1990, la Dirección Provincial de Trabajo dictó resolución acordando el reconocimiento de riesgos de excepcional toxicidad, penosidad o peligrosidad de los puestos de trabajo de la totalidad de la plantilla del centro donde presta servicios el actor.

V.- Que el apartado segundo del Acuerdo de la Comisión Paritaria de 30 de mayo de 1996, sobre cuantías del plus de peligrosidad, establece en su apartado segundo: "El plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, con carácter transitorio y sin que consolide derechos, se abonará a los trabajadores que actualmente lo perciben, en su porcentaje del 8% o 15% calculado sobre el salario base vigente cada año natural y aplicado únicamente en los periodos en que se realicen las funciones calificadas como peligrosas, penosas o tóxicas".

El mismo Acuerdo dispone que se percibirá un 15% en el caso de que la condición tóxica, penosa o peligrosa sea declarada en más del 50% de dedicación a las tareas al trabajador.

VI.- Que como consecuencia del tipo de vinculación laboral con la Comunidad de Madrid, contrato de interinidad por sustitución de trabajador fijo, la reclamante no percibió dicho plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad, por lo que se le adeuda la cantidad de 2.447,80 euros, por el periodo comprendido entre el 01-07-07 y el 29-03-08, según el detalle siguiente:

AÑO 2007:

-Salario Base 1.805,17 euros.

-Importe del plus 270,77 e x 7 = 1.895,42 euros.

AÑO 2008:

-Salario Base 1.841,27 euros.

-Importe del plus 276,19 e x 2 = 525,38 euros.

TOTAL PERÍODO SOLICITADO......... 2.447,80 euros.

VII.- Que mediante Acuerdo entre la Agencia de la Comunidad de Madrid para la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor y las Organizaciones Sindicales (CC.OO, U.G.T. y CSIT-UP), con fecha 20 de octubre de 2006, sobre el abono del "complemento de adecuación de los puestos de trabajo", al personal laboral que desempeña sus funciones en los centros públicos de medidas adscritas a la mencionada Agencia, se estipula que "el personal laboral de la Agencia de la Comunidad de Madrid para la Reeducación y Reinserción del menor infractor que desempeñe funciones en los centros públicos dependientes de la Agencia percibirá un "complemento de adecuación de puesto de trabajo", cuyo importe será del 15% del salario establecido, para la categoría, nivel, en el Convenio Colectivo para el Personal Laboral, percibiendo el mismo en 14 mensualidades.

La percepción del citado complemento será incompatible con el plus de peligrosidad regulado en la Disposición Transitoria Segunda del Convenio Colectivo. Los trabajadores de los centros que perciban el plus de peligrosidad, no percibirán el "complemento de adaptación de puesto" a que se refiere este Acuerdo.

El mismo se hará efectivo en el mes de febrero de 2007, abonándose en dicha nómina siete mensualidades del citado complemento".

VIII.- Se ha agotado la vía administrativa mediante reclamación previa de fecha de 06.03.2008.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda deducida por DÑA. Encarnacion contra AGENCIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID PARA LA REEDUCACIÓN Y LA REINSERCIÓN DEL MENOR DE LA CAM debo de condenar y condeno al organismo demandado a abonar a la actora el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad así como a abonar la suma de 2.447,80 euros en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad regulado en el Convenio Colectivo por el periodo 1.07.07 a 29.03.08 .

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9-10-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- La representación de la demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, denunciando, en un motivo único y al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de la Disposición Transitoria Segunda del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, en relación con el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

A lo que se opone la demandante en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida, se ha de significar que para la resolución del presente recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Según la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 17-11-2005, dictada en el Recurso nº 290/2005 , "el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad se percibirá por la realización habitual de trabajos en puestos excepcionalmente peligrosos, penosos o tóxicos; de lo que se infiere la necesidad de concurrencia de dos elementos o requisitos para la procedencia de su abono, cuales son la habitualidad y la excepcionalidad de la peligrosidad, la penosidad o la toxicidad en el puesto de trabajo desempeñado, cualidad que, a su vez, se configura de forma claramente objetiva, esto es, el puesto de trabajo debe ser en sí mismo peligroso, penoso o tóxico".

2ª) En el supuesto de autos, según se señala en la sentencia de instancia, la cuestión litigiosa se centra en la reclamación que realiza la demandante del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad regulado en el Convenio Colectivo y el abono de la cantidad de 2.447 ,80 euros por el período de 1-07-07 a 29-03-08, habiendo sido dicha cuestión ya resuelta por el TSJ de Madrid, que en sentencias de 15-01-07, 07-04-08 y 03-12-08 ha declarado que "la Dirección Provincial de Trabajo dictó Resolución el 19-6-1990 acordando el reconocimiento de riesgos de excepcional toxicidad, penosidad o peligrosidad de los puestos de trabajo de la totalidad de la plantilla del centro donde prestan servicios las demandantes, y así viene abonando los correspondientes complementos la demandada excepto a los nuevos contratados para sustitución o con cargo a vacante (ordinal 3º), y de otra, porque la Disposición Transitoria 2ª mantiene con carácter transitorio y excepcional la percepción de los pluses asignados a los puestos de trabajo ya calificados como penosos, tóxicos o peligrosos. En definitiva, de no reconocerse a los demandantes el derecho al complemento asignado desde 1990 al puesto de trabajo que ocupan, no sólo se vulneraría la Disposición Transitoria 2ª del Convenio , sino el artículo 14 de la Constitución Española, ya que la verdadera razón de la denegación del complemento se patentiza en el ordinal 3º de la sentencia de instancia: el carácter interino de los contratos de las actoras, y en la respuesta del Director General de la Función Pública el 26-4-2005 (ordinal 4º) entendiendo que el complemento en cuestión ha de reunir además un elemento subjetivo en función del trabajador que lo venía percibiendo".

Y en el presente caso, aun cuando la recurrente aduce que de la Disposición transitoria antecitada se deduce que no se cumplen los requisitos necesarios al exigirse que la persona que lo reclame ya lo viniera percibiendo a la entrada en vigor del Convenio y que el puesto haya sido calificado como penoso, tóxico o peligroso con la misma antelación, pero que el presente Convenio Colectivo no reconoce la existencia de un plus de peligrosidad, es lo cierto que, conforme a la doctrina de referencia, no sería posible denegar a la demandante el complemento reclamado, debiendo subrayarse que, tal como indica también la propia resolución recurrida, de no entenderlo así se vulneraría asimismo el artículo 15.6 del ET , de cuya lectura cabe inferir que, salvo aquellos supuestos expresamente previstos en las leyes, ninguna causa puede alegarse como justificativa de la distinción de derechos de los trabajadores indefinidos respecto de los temporales en lo atinente al disfrute de aquellos que son inherentes a la relación laboral, y en este sentido, el percibo de un plus de peligrosidad, penosidad o toxicidad fundado en que la actividad profesional prestada presenta riesgos para el trabajador, es igualmente extensible a estos últimos. Como debe subrayarse que si bien es cierto que este concepto salarial sólo procede cuando el puesto de trabajo se haya calificado como peligroso, penoso o tóxico, no es sin embargo aceptable que como requisito añadido a ello el trabajador afectado haya debido estar incluido en el ámbito de extensión de los destinatarios del plus con anterioridad a la entrada en vigor de la norma colectiva, que regula un concepto retributivo que no se indica sea a extinguir y por ello exclusivamente subsistente para los que a la sazón lo venían disfrutando, al no deducirse del enunciado de la aludida disposición transitoria la inaccesibilidad al plus del personal (temporal) ingresado posteriormente, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Por todo lo cual, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en nombre y representación de AGENCIA PARA LA REEDUCACIÓN Y REINSERCIÓN DEL MENOR INFRACTOR DE LA CAM contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 , en virtud de demanda formulada por Encarnacion , en reclamación por derechos y cantidad, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la recurrente a abonar al Letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000005043/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.