Sentencia Social Nº 70/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1526/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1526/2012

Sentencia nº : 70/2013

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO

En Málaga, a 17 de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. Claudio y sociedad Cobre Las Cruces S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Claudio sobre INCAPACIDAD, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA Y DISEÑOS Y PROYECTOS TECNICOS S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de octubre de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero:Que D. Claudio , mayor de edad, nacido el día NUM000 -64, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 y encuadrado en el Régimen general .

Segundo:El actor sufrió un accidente de trabajo el 2-9-09 cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa Diseños y Proyectos Técnicos SA siendo empresa principal Cobre las Cruces SA , teniendo la empresa cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua La Fraternidad Muprespa y se inicio expediente de invalidez y el 27-9-10 se emitió dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: Mano izquierda catastrófica

Tercero:El 30-9-10 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de Incapacidad permanente total para su trabajo habitual de técnico en mecánica , derivada de accidente de trabajo y el 3-11-10 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en la que, acogiendo la citada propuesta, se declaró al actor en la situación expresada de incapacidad permanente total para su trabajo habitual con efectos desde el día 30-9-10 y una base reguladora de 1989,80 € .

Cuarto:Contra dicha resolución presentó el actor reclamación previa el 29-11-10, que fue desestimada. Solicitando incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo y una base reguladora de 2.693,72 € mensuales .

Quinto:El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas : Mano Izquierda Catastrófica ( mano dominante ).

Sexto :La base reguladora por accidente de trabajo asciende a 2.101,59 € mensuales.

Séptimo:La inspección de trabajo giro vista el 8-2-11 a la empresa por la existencia de diferencias de cotización relativas al actor en el periodo de septiembre de 2008 a agosto de 2009 , , señalando plus de transporte en la cuantía que exceda del 20 % del IPREM mensual vigente en el momento del devengo, sin incluir la parte correspondiente a pagas extras periodo de septiembre de 2007 a julio de 2009 ( folio 225 y 226 )

Dietas: Devengadas de 27 a 31 de julio 2009 - 191,85 €, agosto de 2009 - 1.189,47 € , septiembre de 2009 - 76,74 € .

Fianza piso pagado en agosto de 2009 979 € y 485 € respectivamente .

Octavo:Que el actor ha percibido en concepto de suplidos de septiembre de 2008 a agosto de 2009 las siguientes cantidades : Septiembre 2008 -1000 € , octubre - 913,74 € , noviembre - 833,39 € , diciembre -830,63 € , enero 2009 - 971,51 € , febrero - 1000 € , marzo 900 € , abril - 611,86 € , mayo - 561,82 € , junio de 2009 - 360,76 € , julio - 158,20 € , agosto - 2835,73 €

Noveno:Que la empresa ha cotizado pro las sumas fijadas por la inspección de trabajo ( folios 227 a 249 ) .

Décimo:Que se ha seguido expediente de recargo de prestaciones señalándose la responsabilidad de las empresas demandadas .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y la empresa demandada, recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.Al actor, D. Claudio , nacido el NUM000 .1964 y afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, sufrió un accidente de trabajo de cuyo resultado le fue reconocida Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por Resolución de 3 de noviembre de 2010, con efectos desde el día 30.09.2010 y con una base reguladora de 1.989,80 €. Contra dicha resolución, tras la oportuna reclamación previa, presenta demanda solicitando se anule aquella resolución y se le declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta y una base reguladora de 2.693,72 €. Recaída sentencia desestimatoria por considerar el Magistrado a quo que las dolencias y secuelas del interesado, en la fecha del Informe del EVI, no alcanzan suficiente intensidad como para proceder al reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta e impedirle realizar actividades de carácter sedentario, se fija una base reguladora por accidente de trabajo que asciende a 2.101,59 € mensuales, y ello al determinar la cuantía del salario del actor del que se excluyen las partidas conceptuadas como suplidos atendiendo a una actuación realizada por la Inspección de Trabajo y el informe emitido al efecto. Frente a dicha resolución judicial se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea estimada la demanda. Así mismo, interpone Recurso de Suplicación la representación letrada de la empresa Las Cruces S.A., en tanto que en la sentencia de instancia se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma que, en la práctica redundaría en la ausencia de responsabilidad de aquélla. De ahí que la pretensión de la mercantil se concreta en determinar la inexistencia de responsabilidad solidaria como consecuencia del accidente sufrido por el actor. Para ello se articula un recurso de suplicación apoyado en cuatro motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica. A estos efectos, esta Sala procede a la resolución de los mismos por estricto orden cronológico en su presentación.

SEGUNDO.Al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , articula el actor un primer motivo de suplicación, interesando la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia objeto de recurso, en primer lugar, en particular del ordinal quinto, por considerarlo incompleto a tenor de lo descrito por la documentación obrante en autos (folios 72 y 73, 142 a 149, 151, 152 y 155 y 157 a 160). Se propone así ampliar el contenido de dicho ordinal que refiere: ' mano izquierda catastrófica (mano dominante)'- con la siguiente redacción alternativa: ' mano izquierda catastrófica (mano dominante), dolor crónico bajo tratamiento con opiáceos y trastorno mixto ansioso depresivo de larga evolución que cursa con déficits de funciones cognitivas de atención, concentración e irritabilidad'.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'. Y, en este punto, hay que señalar que ello no se deduce de un modo directo e indubitado de la prueba alegada que el actor padezca del cuadro de dolencias que aduce y que se diferencia de lo señalado en los hechos probados.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas) ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Cierto es, no obstante, que de la actividad probatoria podía, en su caso, deducirse la existencias de hechos distintos, que pudieran justificar, incluso, un estado de la salud del actor que motivara el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, si quedara acreditado la imposibilidad de aquél de realizar cualquier actividad laboral, por sedentaria y simple que fuera, pero ello es de aplicación teniendo en cuenta que conforme al criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97-2 de la Ley Rituaria Laboral , para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que el recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado que la importancia y relevancia probatoria de determinados medios, el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado. Y es que pretende la parte que los documentos que aporta como prueba (folios 72 y 73, 142 a 149, 151, 152 y 155 y 157 a 160) sean determinantes para sustituir la valoración de la Instancia. En este caso, cabe señalar: que se tratan de diversos informes médicos o clínicos en los que se refieren sustancialmente las mismas dolencias que se han tenido en cuenta en el informe del EVI (folio 101) y que son objeto de valoración tanto para la resolución administrativa como para la judicial. Ello debe ponerse en relación con la valoración global de la prueba que ha hecho el Magistrado a quo, sin que ahora quepa una valoración distinta.

Los citados documentos, además, son en su mayoría, de fecha posterior a la Resolución del INSS. Debe tenerse presente que para que un documento posterior pueda reconocerse como válido de acuerdo a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que encuentra su base en la Sentencia de 25 de junio de 1998 (RJ 1998, 5704), tiene que suponer '1) la mera agravación de dolencias anteriores constatadas en el expediente, 2) las dolencias que se manifiestan después, pero que existían antes de la terminación de la tramitación del procedimiento administrativo y 3) las lesiones que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos de la entidad' [con pronunciamientos de sentencia de 7 de diciembre de 2004 (recurso 4274/2003 ), sentencias de 28 de junio de 1994 (RJ 1994, 6319 ) y 10 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 3640 ), o la más reciente de de 2 febrero 2005 (RJ 20052963)]. Para que dichos documentos fueran decisivos en el fallo, tendrían que evidenciar una enfermedad ya existente con anterioridad y mostrar un agravamiento, lo que no se constata de manera expresa, pues no reporta ningún elemento determinante respecto al agravamiento del cuadro de dolencias en relación al momento del Informe del EVI. Se señalan, por tanto, hechos que no resultan novedosos, indicando, además, la imposibilidad de trabajar, lo que es coherente con la situación de Incapacidad Permanente del actor. Sin embargo, a la vista de otros documentos que integran la prueba valorada por el Magistrado a quo no tienen porque suponer la imposibilidad absoluta de realizar cualquier prestación. En síntesis, no se ha constatado el error en la apreciación de la prueba alegado por el recurrente.

TERCERO.Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la jurisprudencia aplicable. Aduce en su discurso, en síntesis, que se acredita un error en la apreciación de la prueba que es determinante para proceder al reconocimiento del grado de incapacidad solicitado y que la persistencia de los graves padecimientos que presenta el interesado le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

Recuérdese, a estos efectos, que el grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Que no existe una situación que suponga una diferencia con el reconocimiento como afecto de incapacidad permanente total, se desprende del inalterado relato fáctico y por tanto, no cabría la declaración de incapacidad permanente absoluta. En este sentido, la parte actora no se basa en argumentos o documentos obrantes en autos distintos a los señalados respecto a la revisión fáctica pretendida.

Y es que se llega a la firme conclusión de que el estado patológico del actor con las enfermedades que presenta, carece de la entidad suficiente, para llegar a constituir la invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta para todo trabajo, a que se refiere el número cinco del artículo 137 de la mencionada Ley de Seguridad Social , que es aquella que real y efectivamente representa un impedimento para la realización de toda clase de trabajo u oficio.

CUARTO.- Con el amparo procesal adecuado, interesa el actor, como motivos de suplicación Primero (B) y Tercero, revisión fáctica y censura jurídica, con la finalidad de determinar un distinto importe para la base reguladora. En este sentido, las diferencias sobre la base reguladora han sido ya reseñadas en el fundamento jurídico primero y al mismo nos remitimos. Aduce la parte recurrente, en síntesis, que la redacción dada por el Juzgador de la instancia a los hechos probados sexto y octavo, supone una predeterminación del sentido del fallo, por cuanto que fijar el importe de la base reguladora de un modo exacto en el hecho probado sexto, implica, a su vez, reconocer la naturaleza de suplido o partida extrasalarial a las cantidades que se señalan en el hecho probado octavo. Indicándose, al respecto, como motivo de censura jurídica, que no reconocer tales cantidades como salario implica infracción del art. 26.1 ET y 109 LGSS . A tal efecto, tanto en el escrito de interposición del recurso de suplicación como en sus impugnaciones, se discute, con apoyo jurisprudencial, la naturaleza salarial o no de las partidas que el trabajador recibe en el marco de la relación laboral. La diferencia entre su consideración como salario o partida extrasalarial estriba en su integración en la base de cotización y, en consecuencia, la determinación de una mayor base reguladora.

En cualquier caso, más allá de la jurisprudencia al respecto, se trata éste de un elemento que gira en torno a la apreciación de la prueba. En este sentido, debe señalarse que no cabe la lectura aislada de los hechos probados que se pretenden modificar, sino de manera conjunta con los ordinales séptimo y noveno, y su argumentación en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida. De ello se deduce que el Magistrado a quo, dentro de las amplias posibilidades que le otorga el art. 97 de la Ley rituaria, ha hecho una valoración global en la que se apoya, no en la presunción de certeza de las actuaciones de la inspección de trabajo, sino de las conclusiones extraídas de las diligencias de la misma sobre las diferencias de cotización apreciadas y corregidas de la empresa, de lo que resulta, como se ha acreditado, que corresponde la base reguladora indicada en la instancia. En cualquier caso, de los documentos de prueba alegados por la parte actora, folios 84 y 130 a 141, resolución administrativa de reconocimiento de la IPT y recibos de salarios de los doce meses anteriores al accidente, no pueden deducirse las consecuencias que pretenden extraerse, por cuanto que la sentencia argumenta de manera completa porque dicha base reguladora debe ajustarse (teniendo en cuenta, además que el propio actor no está de acuerdo con ella) y que los recibos de salarios lo que hacen es contemplar un concepto como suplido, sin que se aporte prueba que permita a esta Sala apreciar la necesariedad de modificar el hecho probado octavo. Siendo así, se considera suficiente la valoración del Juzgador de instancia que considera suficiente la actuación inspectora que hace una consideración sobre los conceptos que deben considerarse salarios y por tanto, sujetos a cotización, sin que, en ningún caso, suponga infracción del art. 26.1 ET ni del 109 LGSS , por cuanto que, lo que se hace es aplicar el apartado segundo del citado art. 26 ET y el mismo 109 LGSS respecto al reconocimiento de partidas que no tienen naturaleza salarial y, por tanto, no pueden ser consideradas en la base de cotización.

Téngase en cuenta, además que, como hemos afirmado, que para proceder a la pretendida revisión fáctica debería haberse alegado documento de prueba suficiente, cosa que no se produce, por la que ésta no puede prosperar y, por ende, tampoco el motivo de censura jurídica que lleva aparejado y que se basa en conjeturas de la parte actora, como el alto importe de las partidas o que se trate de importes variables (lo que se corresponde precisamente con la naturaleza de un suplido que cambia según los gastos efectivamente realizados).

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia respecto al grado de incapacidad permanente total reconocido y sobre el importe de la base reguladora.

QUINTO.- Con amparo procesal en los apartados b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, formula la representación letrada de la empresa Cobre las Cruces, S.A., recurso de Suplicación articulado en cuatro motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica, pero que giran todos en torno a determinar la inexistencia de responsabilidad solidaria de la citada empresa y si de carácter subsidiario. Esta Sala, por cuestiones de práctica procesal, ha estimado la necesidad de dar una respuesta conjunta a los mismos.

En primer término, cabe señalar que se pretende modificar, en esencia, un elemento del que no ha habido manifestación expresa por parte de la sentencia, si bien, ésta podría derivarse de diversos extremos contemplados en la misma. En cualquier caso, cabe realizar los siguientes pronunciamientos:

-En el hecho probado décimo se pone de manifiesto 'que se ha seguido expediente de recargo de prestaciones señalándose la responsabilidad de las empresas demandadas'. Esto es, que expresamente se señala la responsabilidad de las empresas, pero se determina en el marco de un expediente de recargo de prestaciones y, sin entrar en determinar el tipo de responsabilidad exigible a la empresa pues ello es propio del procedimiento relativo al citado recargo y no a éste.

-En el fundamento jurídico primero, se refiere la única mención que la sentencia de instancia, junto con el fallo, se realiza respecto a la empresa Cobre las Cruces, S.A., concretamente que 'por la demandada... se alega la falta de legitimación pasiva, y sin perjuicio del resultado del fallo, debe desestimarse la excepción, puesto que existiendo expediente de recargo de prestaciones el resultado de este procedimiento en cuanto a la base reguladora puede afectar a dicha empresa'. En este sentido, en el expediente de recargo, se ha de determinar el porcentaje de incremento sobre la base reguladora, por lo que, la determinación de la cuantía afecta de un modo directo a la empresa y a la responsabilidad (sin concretar) que se reconoce de manera expresa en el hecho probado décimo.

-En el fallo de la sentencia se reproduce de manera concreta que 'debo desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa cobre las cruces, SA... condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua el abono de la prestación...' por lo que no se expresa sobre la responsabilidad, que como hemos indicado con carácter previo, corresponde al procedimiento sobre el recargo, pero sí sobre la legitimación pasiva de la empresa que se encuentra claramente vinculada por el reconocimiento del accidente de trabajo, la consiguiente Incapacidad Permanente Total y la cuantía de la base reguladora, porque todo ello repercute en el montante del recargo de prestaciones, en el que se ha expresado la responsabilidad de las demandadas y, por tanto, del resultado de este pleito se ve afectada la citada empresa que es parte del mismo y debe 'estar y pasar' por el contenido de la sentencia.

De todo ello, cabe concluir que siendo éste un tema ex novo, no incluido en la sentencia de instancia y siendo propio del procedimiento de recargo de prestaciones, será en este en el que se determinará a quien corresponde su capitalización y, por tanto, en el que se debe discutir este extremo, estando reducido el objeto de esta litis a la determinación del grado de incapacidad permanente total y su consiguiente prestación y a la cuantía de su base reguladora, en cuanto que estos extremos son los que afectan a la referida responsabilidad empresarial.

Así, no cabe más que la desestimación del recurso de suplicación presentado por la representación letrada de la empresa Cobre las Cruces, SA, sin hacer expreso pronunciamiento sobre el tipo de responsabilidad que le es imputable a los efectos del recargo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación promovidos, respectivamente, por la representación letrada de D. Claudio y Sociedad Cobre las Cruces, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 28 de octubre de 2011 en autos sobre prestaciones, seguidos a instancias del citado recurrente D. Claudio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa, Sociedad Cobre las Cruces, SA y Diseños y Proyectos Técnicos SA, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.