Sentencia Social Nº 70/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 510/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 510/15 - FS SENTENCIA Nº 70/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla,a catorce de enero de dos mil dieciseis

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.70/16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Gaspar Martinez Llorens en representación de D. Heraclio contra la sentencia del Juzgado de lo Social único de los de Algeciras, en sus Autos número 901/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Heraclio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre prestaciones Seguridad Social se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9 de noviembre de 2014 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero. 1°. D. Heraclio , con DNI.- NUM000 , con numero de SS NUM001 , Con categoria profesional de vendedor y montador de extintores (hecho no controvertido)

2° - En fecha 04 06 2012 el actor sufre un accidente de trafico fuera de su jornada laboral.

Segundo - 1° - La parte actora presenta solicitud de incapacidad permanente con fecha entrada en el INSS de Algeciras de fecha 23 04 2013, que la acompana con informes clínicos y documentos relativos a acreditar su situación familiar y de lesiones o patologias (folios 40 a 75, parte del expediente administrativo que damos por reproducidos).

2° - En el Informe Medico de Sintesis de 16 05 2013,tras valorar todos los documentos que adjunta la actora en solicitud de incapacidad, se recoge las siguientes valoraciones (folios 76 a 79, parte del expediente administrativo, que damos por reproducidos)

EVOLUCION: Cronica.

POSIBILIDADES Agotadas

LIMITACIONES ORGANICAS O FUNCIONALES Limitacion del aparato locomotor grado funcional 2/4 del manual medico INSS

CONCLUSIONES Y JUICIO CLINICO-LABORAL Limitacion

para actividades de muy importantes sobre el segmento correspondiente requerimientos intensos (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, sobrecargas de flexoextension continuada lumbar con elevacion o movilizacion de grandes cargas en raquis lumbar.

3.- Se formulo por el E V 1 Dictamen Propuesta con

fecha 22.05.2103, que reproduciendo io contenido en el informe de sintesis, se determina la no calificacion del actor como incapacitada en ningun grado, por no presentar reducciones anatomicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (folio 81 del expediente administrativo, que damos por reproducidos ), todo ello derivado de enfermedad común.

4º,- Con fecha 23,5,2013 se dictó Resolución por el INSS recogiendo el sentido del dictamen propuesta.

5º,- Frente a esto el actor formuló reclamación previa con fecha 07.06.2013 (folios 82 a 87, parte del expediente administrativo, que damos por reproducidos), que le fue desistimada por Resolución de 03,07,2013 (folio 91)

Tercero,- Con posterioridad a la anterior Resolución se ha emitido diferentes informes médicos sobre el actor (folios 100 a 111, aportados por el actor en la vista). En informe clínico de 19,03,2014 se establece como plan de actuación (fOLio 102) ' NO DEBE COGER PESOS NI REALIZAR ESFUERZOS DE COLU8MNA. SE REMITE A UNIDAD DEL DOLOR. SE EXPLICAN LOS SIGNOS DE ALARMA EN LOS QUE DEBERIAQMOS VALORAR LA CIURGIA EN CUYO CASO SOLICITARA NUEVA CITA'

Cuarto,- Las funciones del actor son: - Visistar y capatación de clientes; - Retirada y resposición de extintores a los mismos, - instalación de extientores de 1 a 50 Kilos; - La coducción de vehículo necesaria para el desempeño de la actividad (folio 112)'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Heraclio que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud del reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual derivada de accidente no laboral o subsidiariamente de enfermedad común, se alza éste en suplicación, articulando su recurso por la vía de los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la adición al hecho probado tercero, con base en los documentos obrantes a los folios 100 a 111, del siguiente texto:

' En informe médico de 29 de septiembre de 2013 de Neurofisiología clínica SAS (Hospital Punta Europa Algeciras) la Dra. Ofelia señala que existen: signos de lesión radicular crónica en raíces L4-L5 izquierda con claro predominio por la raíz L5, de grado severo (existen signos de lesión activa) y signos de lesión radicular crónica en raíces C5-C6 bilaterales de grado leve-moderado y en C7-C8 bilateral de grado moderado.

En el Informe de 30 de julio de 2014 del Servicio de Medicina Físico y Rehabilitación SAS la Dra. Marí Jose recoge un cuadro clínico de discopatía multinivel y estenosis de canal cervical y se prescribe una faja lumbar y electroterapia analgésica columna cervical y lumbar.'

Debemos recordar que sólo de excepcional manera deben hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social, facultad que les atribuye la Jurisprudencia para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tal alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delatan claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba, o dicho de otro modo ,toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que reposó sobre pericias, debe poner de manifiesto que el criterio mantenido en aquélla, no se sujetó a regla de sana crítica, representada en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas. Pues bien, en el presente supuesto, la sentencia recurrida se remite en su ordinal tercero a los diferentes Informes médicos sobre el actor, obrantes a los folios 100 a 111, que analiza en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, y de los que extrae una conclusión, a modo de limitación funcional; sin que pueda apreciarse error en tal valoración y sin que proceda la incorporación al relato fáctico de conclusiones parciales obrantes en determinados informes, cuya valoración fue realizada ya por el juzgador de instancia.

TERCERO.-En sede de revisión jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , postula el recurrente el examen del derecho aplicado, y denuncia en un primer motivo la infracción del art. 137 de la LGSS para solicitar con carácter principal, la declaración del actor en situación de una Incapacidad permanente total, por entender que no puede coger pesos de ningún tipo ni realizar esfuerzos de columna, lo que le incapacita para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual; y con carácter subsidiario, en un segundo motivo, la declaración del actor en situación de Incapacidad permanente parcial.

Entiende básicamente el recurrente que de acuerdo con el propio Informe médico de síntesis, o el Informe de 19-03-14, cuya conclusión consigna el ordinal tercero, resultó evidenciado que el actor no debe coger pesos de ningún tipo ni realizar esfuerzos de columna; y que está limitado para grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, sobrecarga de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar, por lo que entiende que a todas luces está incapacitado para manejar extintores cuyo peso oscila entre 1 y 50 kilos.

Y si a ello añadiéramos que de acuerdo con los Informes cuya incorporación al relato fáctico se pretendió en el anterior motivo de recurso, el actor presenta una lesión radicular crónica en raíces L4-L5 y en raíces C5-C6 y C7-C8 , entiende que debería concluirse que es patente la vulneración por la sentencia recurrida del concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual, ya que el actor está impedido para realizar cualquier tipo de esfuerzo por mínimo que sea y dicha situación no es puntual sino que tiene ya una larga evolución, que han obligado a remitir al actor a la clínica del dolor, tratándose de una lesión radicular crónica de grado severo en raíces L4-L5.

Y de modo subsidiario, entiende, por si no fueran atendidas las razones anteriores, que procedería la declaración del actor en Incapacidad permanente parcial, ya que las lesiones que padece le ocasionan una disminución en su rendimiento, no inferior al 33%, haciendo que su trabajo sea mucho más penoso, peligroso y dificultoso.

Centrado así el objeto del debate, señalando que si bien en la demanda inicial fue discutida la contingencia, no lo es ya en el presente recurso, hemos de recordar que la invalidez permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de la siguiente forma: «En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo».

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), «Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior», al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Por aplicación de la doctrina expuesta al supuesto litigioso que nos ocupa, la Sala entiende, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, del que hemos de partir, que el actor, con las dolencias objetivadas tanto por el Médico evaluador, como por los distintos Informes médicos aportados, presenta cervicoaartrosis, protrusiones discoosteofitarias múltiples cervicales, espondiloartrosis, y protrusiones discales lumbares desde L1 a S1. Así lo determina el Informe de 19-03-14, al que se remite el relato fáctico, y concluye que el actor no debe coger pesos ni realizar esfuerzos de columna.

En el mismo sentido, el Informe médico de síntesis, referido en el ordinal segundo, concluía objetivando en el actor una limitación del aparato locomotor en grado funcional 2/4. Y señalaba que estaba limitado para actividades de 'muy importantes requerimientos sobre el segmento correspondientes(grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar)'.

Habida cuenta el carácter profesional que presenta la invalidez en nuestro sistema de seguridad social, hemos de poner en relación tales dolencias y limitaciones, con la profesión habitual del actor, de vendedor y montador de extintores, cuyas funciones se describen en el ordinal cuarto, y que incluyen la visita y captación de clientes, retirada y reposición de extintores, instalación de éstos, y conducción de vehículo para desempeñar su actividad. Con tal descripción, entiende la Sala que no resulta el actor acreedor de ningún grado de incapacidad, habida cuenta que las visitas de clientes, utilizando su vehículo no comportan esfuerzos ni sobrecargas posturales; y en cuanto a la retirada y reposición de extintores, con instalación de éstos, se indica que el peso de estos puede ser de 1 a 50 kilos, franja ésta tan amplia que impide efectuar una valoración mínimamente rigurosa al respecto; debiendo apuntar sin embargo, que el peso normal de los extintores no es elevado, permitiendo así que éstos sean utilizados en caso de emergencia, por cualquier persona; debiendo estar colocados en lugares accesibles, y no a demasiada altura; y resulta obvio que los extintores de 50 kg no pueden ser elevados manualmente por el instalador para su colocación o retirada, no existiendo constancia en la sentencia recurrida de la forma o procedimiento utilizado en tal colocación; sin que el recurrente haya intentado introducir dicho dato. Ello nos lleva a concluir que las fundamentales tareas del actor, como vendedor y montador de extintores las puede éste desempeñar por no constar en las mismas esa exigencia de requerimientos intensos o sobrecargas posturales continuadas; debiendo entender que el actor no pasa toda su jornada realizando esa retirada y reposición de extintores de peso elevado. Ha de visitar clientes, realizar funciones comerciales, conducir su vehículo para tales cometidos, y finalmente realizar la retirada y reposición de tales extintores, cuyo peso puede ir desde 1 kg a 50 kg; no pudiendo por ello considerar que las fundamentales tareas exijan al actor un esfuerzo intenso, o una sobrecarga postural sin descanso, que es la limitación funcional que tiene acreditada; lo que impone la desestimación de la pretensión en cuanto a la Incapacidad permanente total que postulaba, y que fue denegada en la instancia. Sin que conste acreditada tampoco, a los efectos de resolver la pretensión subsidiaria, esa disminución en el rendimiento superior al 33% que exige la declaración de la Incapacidad permanente parcial; lo que conlleva la desestimación de ambos motivos, y con ellos, del presente recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Heraclio contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social único de Algeciras en virtud de demanda sobre Seguridad social formulada por D. Heraclio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 14-1-16