Sentencia SOCIAL Nº 70/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1020/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0054881
Recurso número: 1020/17
Sentencia número: 70/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTISEIS DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1020/17, formalizado por el Sr. Letrado D. EDUARDO RANZ
ALONSO, en nombre y representación de D. Ezequias contra la sentencia de fecha 26 de mayo de
2.017, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID , en sus autos número 1241/2015,
seguidos a instancia de dicha parte recurrente frente a la empresa BARCEL EURO INVERSIONES, S.L.
sobre reconocimiento de DERECHO y reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor, DON Ezequias , con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la empresa demandada desde el 31/7/2008 a tiempo completo, con la categoría profesional de Oficial 3ª y salario mensual de 1.420,55 euros con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- El 26/10/2011 solicitó pasar a la situación de excedencia voluntaria durante 6 meses con efectos desde el 12/12/2011, petición que le fue reconocida por la empresa.

Solicitadas prórrogas de la situación de excedencia voluntaria la empresa por carta de 15/11/2012 contesta a la petición: '.............En consecuencia, el periodo inicial de 6 meses que se vio ampliado por 6 meses más, se entiende que queda prorrogado por otros 12 meses más. Siendo el periodo total de excedencia solicitada de 24 meses, finalizando la misma por tanto, según su petición, el día 13 de diciembre de 2013'

TERCERO.- El 13/12/2013 solicitó la prórroga de excedencia por 12 meses hasta el 14/12/2013 indicando a la empresa que si en el plazo de 15 días naturales no recibía respuesta entendería ampliada su prórroga desde el 13/12/2013. La empresa no contestó a esa solicitud.



CUARTO.- En escrito de 11/11/2014 el actor solicito a la empresa la reincorporación un puesto de trabajo igual o similar al que tenía antes del disfrute de la excedencia. EL 5/2/2015 la empresa le ofreció su reincorporación a un puesto de trabajo correspondiente al grupo 7 con una jornada de 12,5 horas semanales que no fue aceptada por el trabajador. La carta remitida por la empresa al actor con la oferta del puesto de trabajo finalizaba así: '...le solicitamos nos confirme si desea cubrir la vacante ofertada en un plazo máximo de 48 h desde la recepción de esta carta (lo que tuvo lugar el 09.02.2015). Pasado dicho plazo, entenderemos que rehúsa a su derecho, procediendo a cubrir la plaza con otro candidato'

QUINTO.- El demandante ha presentado las siguientes solicitudes ante el SMAC: -en fecha 13/2/2014 con intento el 3/3/2014 en reclamación de Reingreso de excedencia, con el resultado de 'sin efecto'; SMAC que no consta seguido de Demanda.

-el 6/3/2014 en reclamación de Despido con celebración del intento de conciliación el siguiente 24/3/2014 con el resultado de, sin efecto, y que dio lugar a procedimiento de Despido.

-el 8/1/2015 en la reclamación de Despido previa a la demanda de autos, celebrándose el intento de conciliación el día 26/1/2015 que finalizó 'sin avenencia'.



SEXTO.- Interpuesta demanda por despido el 4/4/2014 se siguieron los autos 416/2014 ante el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , dictándose sentencia en fecha 13/3/2015 en la que se declaraba la inadecuación de procedimiento al entenderse que deberá acudirse a un procedimiento der reconocimiento de derechos.

Dicha sentencia es firme.

SÉPTIMO.- Interpuesta nueva demanda por despido el 3/2/2015 se siguieron los autos 34/2015 ante el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , dictándose sentencia en fecha 30/6/2015 desestimando la demanda al considerar que no se había producido despido. Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de fecha 18/12/2015 (rec 794/2015 ) OCTAVO.- En dicha sentencia del TSJ de Madrid consta como hecho probado 'Desde la solicitud de reincorporación del actor, no consta contratación alguna de carácter indefinido y a tiempo completo.

La empresa tras rehusar el demandante el puesto ofertado con jornada de 12,5 horas semanales, ofertó la plaza a otro empleado excedente que si aceptó.

La empresa ha realizado contratación el 16.01.2015 a tiempo parcial de carácter eventual, pasando en abril de 2015 dicho contrato temporal a tiempo completo'.

NOVENO.- Las partes se rigen por el Convenio Colectivo de la industria de servicios e instalaciones del metal de la Comunidad de Madrid DÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 27/11/2015 celebrándose el acto en fecha 17/12/2015 con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Ezequias frente a la empresa BARCEL EUROINVERSIONES, S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19 de septiembre de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 10 de enero de 2017, señalándose el día 24 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor inició el 12 de diciembre de 2011 un periodo de excedencia con duración inicial de 6 meses, si bien la empresa lo prorrogó expresamente en varias ocasiones, una hasta 13 de diciembre de 2012 y otra hasta 15 de diciembre de 2013.

El actor solicitó una nueva prórroga de la referida situación, no constando la empresa contestase por escrito, si bien se concedió de forma verbal y duró desde el 13 de diciembre de 2014.

Mientras tanto, ante la falta de respuesta escrita por parte de la empresa, el trabajador presentó en fecha 13 de febrero de 2014 papeleta de conciliación en materia de solicitud de reincorporación por excedencia, sin que la empresa asistiera al correspondiente acto de conciliación ni el trabajador interpusiera posterior demanda.

Interpuso una primera demanda por despido que correspondió al Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, el cual dictó sentencia el 13 de marzo de 2015 resolviendo que la acción que procedía ejercitar era la de reingreso por excedencia.

Interpuso nueva demanda por despido el 3-2-2015 que correspondió otra vez al Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, el cual dictó sentencia el 30-6-2015, desestimatoria, que fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (Sección 1ª) de 18-12-2015, rec. 794/2015 , firme, que argumenta así: 'La razón por la que ha recaído sentencia desestimatoria luce con claridad en el antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo: En el presente supuesto no se ha producido despido alguno sino que solicitado el reingreso no constando acreditada la existencia de vacante de contrato indefinido a tiempo completo ni que la demandada haya efectuado tal contratación conforme al Informe de vida laboral -folios 42 a 47- solicitado por el actor, no resulta posible considerar existente un despido, en tanto que éste implica la decisión unilateral del empresario de extinguir el vínculo contractual'.

El recurso no ofrece dato alguno que permita cuestionar el dato referido a la inexistencia de vacante que hubiese podido ser ocupada por el Sr. Teofilo . Éste se limita a decir que el puesto de trabajo que la empresa le ofreció no fue aceptado porque suponía una modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo cual es verdad (en la medida que supuso convertir un contrato con jornada ordinaria a otro de 12'5 horas semanales), pero lo cierto es que lo discutido en este proceso no es si la aceptación o rechazo de esa oferta estaba o no justificada, sino si existía vacante en la empresa que el recurrente hubiera podido ocupar a partir del fin de su excedencia en diciembre de 2014 y esto no consta en hechos declarados probados y tampoco el escrito de suplicación ha tratado de acreditar lo contrario en función de datos concretos resultantes del informe de altas y bajas de la empresa incorporado a los autos.

Así planteado el recurso, no cabe su estimación '.



SEGUNDO .- El actor interpuso nueva demanda contra su empresa que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de lo Social el 30-11-2015, sobre reincorporación al puesto de trabajo y reclamación de daños y perjuicios por salarios dejados de percibir desde el 14-12-2014, en que, a su juicio, debió producirse la reincorporación, correspondiendo al Juzgado de lo Social nº 37, el cual dictó sentencia el 26-5-2017 , desestimatoria, y que es recurrida en suplicación por el trabajador, destinando su exclusivo motivo, con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión de determinados extremos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos, sosteniendo, en esencia, que su vínculo jurídico sigue vivo y que la empresa no ha demostrado, obligación que le corresponde, la inexistencia de vacante.



TERCERO. - El recurrente no señala los documentos o pericias en los que sustenta las revisiones interesadas, ofreciendo el oportuno texto alternativo, tal como exige el art. 196.3 LRJS , no siendo a estos efectos hábil la prueba de interrogatorio, declinando con ello dichas modificaciones, soslayando, además, la denuncia de infracción de norma en sede del Derecho aplicado, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , siendo así que el recurso de suplicación exige una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la LRJS y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues ha de tenerse en cuenta que aquéllos no son un fin en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido a poder argumentar después, en derecho. En suma, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. A su vez, en el ámbito jurídico «o de derecho», el recurso debe citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional, cláusula contractual) que estima infringido, argumentando suficientemente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, ya que la Sala no puede conocer de las violaciones jurídicas no acusadas en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, que no es el caso, el Tribunal debiera actuar de oficio, pues lo contrario quebraría el principio de igualdad procesal entre las partes litigantes, pues mal podría defenderse la recurrida de unos motivos que por su inconcreción oscuridad u omisión no le permitieran el cabal conocimiento de dicho recurso, de su tesis argumentales y en definitiva, de la pretensión de la parte recurrente.

De no cumplirse estos requisitos mínimos de forma, el recurso de suplicación ha de desestimarse, con la consecuencia automática de ver confirmada la sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del art. 24.1 de la Constitución , pues como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 así como el propio Tribunal Constitucional en sus SS. 29/1985 , 99/1990 y 10 febrero 1992 , no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.



CUARTO .- En todo caso, si se entiende que lo que el recurso está denunciando es infracción de la STS de 20-1-2015 (al no tener el carácter de jurisprudencia las sentencias que cita de TSJ) sobre que corresponde a la empresa probar la inexistencia de vacantes, viene igualmente abocado al fracaso, dado que ni los hechos probados acreditan la existencia de vacantes, ni la Juez de instancia llega al convencimiento de lo contrario, antes bien, deja meridianamente claro que no consta contratación alguna de carácter indefinido a tiempo completo.

El art. 46.2 del ET reconoce el derecho a la excedencia voluntaria de los trabajadores con una antigüedad en la empresa de un año, con una duración de entre cuatro meses y cinco años. El art. 46.5 del ET concreta el alcance de este derecho: un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya. La excedencia voluntaria no conlleva reserva de puesto de trabajo. Reiterada doctrina jurisprudencial niega que la excedencia voluntaria constituya un supuesto de suspensión del contrato de trabajo ( SSTS de 14 febrero 2006 , 13 noviembre 2006 y 31 enero 2008 ), si bien es preciso reconocer una doctrina jurisprudencial antigua mantuvo la excedencia voluntaria era un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, matizado con unos efectos específicos, 'por cuanto el vínculo contractual se mantiene , aunque debilitado' ( SSTS de 8 de octubre 1983 , 20 septiembre 1984 , 30 octubre 1985 , 21 abril 1986 , 23 julio 1987 , 25 enero 1988 y 21 febrero 1992 ). Estamos ante una situación sui generis más próxima a la suspensiva que a la extintiva. La excedencia voluntaria no está incluida entre las causas de suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET , a diferencia de lo que sucede con la excedencia forzosa, que sí que está mencionada expresamente en el art. 45.1.k) del ET . Y la excedencia voluntaria, que responde al interés del trabajador, no conlleva el mantenimiento del contrato de trabajo (aunque exonerando temporalmente de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo), sino que el trabajador excedente voluntario únicamente tiene una expectativa de reingreso a la empresa condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya.

Aunque no cabe duda es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, la convicción alcanzada por la sentencia recurrida es que sigue sin existir vacante, sin que el recurso proporcione datos ni razones convincentes a esta Sala de lo contrario, lo que conduce a su desestimación.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ezequias , contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 37 de los de MADRID , en los autos núm.1241/15, seguidos a instancia de la parte recurrente, contra BARCEL EURO INVERSIONES SL, en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000102017 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000102017.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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