Sentencia SOCIAL Nº 70/2021, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 5, Rec 411/2020 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00070/2021

C/TRAVESSA DEN BALLESTER Nº 20 - PALMA

Tfno:971 678711 Fax:971 678712

Equipo/usuario: AHG

NIG:07040 44 4 2020 0001955

Modelo: N02700

DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000411 /2020

Procedimiento origen: /Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Víctor

ABOGADO/A:FRANCISCO LOBATO JIMENEZ

DEMANDADO/S D/ña:MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES SA

ABOGADO/A:ANA ISABEL MARTINEZ SERRANO

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO por mi D. Ricardo Martín Martín, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social n° 5de Palma de Mallorca, el presente Juicio seguido a instancia del sindicato Unión General de Trabajadores obrando en representación e interés de su afiliado D. Víctor que compareció representado por el Letrado D. Francisco Lobato Jiménez contra la empresa Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. representada por la Letrada Dña. Silvia Padrón Llopis con citación del Ministerio Fiscal en materia de despido y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 19 de junio de 2020 tuvo entrada en el Juzgado Decano demanda presentada por la parte cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto, en la que después de alegar los hechos que creyó oportunos, suplicó a este Juzgado dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma. Admitida a trámite la demanda dio lugar a los presentes autos siendo señalada fecha para la celebración de los actos de conciliación y juicio,

SEGUNDO.Los actos de conciliación y juicio tuvieron lugar con la presencia de ambas partes, no compareciendo el Ministerio Fiscal. No habiéndose alcanzado acuerdo conciliatorio se dio inicio al acto de juicio. Abierto el acto de juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, realizando las alegaciones que estimó pertinentes. La parte demandada, evacuó tramite de contestación a la demanda en el sentido de oponerse a la misma interesando sus desestimación. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, en trámite de conclusiones ambas partes solicitaron que se dictara sentencia conforme con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia a consecuencia de la carga de trabajo que soporta este órgano judicial.

Hechos

1º.- El demandante D. Víctor, titular del DNI núm. NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo completo con antigüedad de 26 de abril de 1995, categoría profesional de oficial 2ª percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 1.850,4 € más 81,31 € brutos en concepto de plus de transporte.

2º.- La empresa comunicó al demandante la extinción de su contrato de trabajo en base a la concurrencia de causas organizativas y de producción mediante carta de fecha 23 de marzo de 2020 y efectos de 31 de marzo del mismo año que afectaban a la disminución del servicio de mantenimiento que la empresa venía prestando en la Central Térmica de ES Murterar (Alcudia) en la que el demandante venía prestando sus servicios. Consta en autos la carta de despido cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

La empresa puso a disposición del actor la cantidad de 23.258,68 € en concepto de indemnización equivalente a 20 días por año trabajado con el límite de 12 mensualidades, suma efectivamente percibida por éste.

3º.- La empresa Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. viene desarrollando los trabajos de mantenimiento mecánico de la Central Térmica de Alcudia en virtud de contrato celebrado con la empresa Gas y Electricidad Generación S.A.U. con fecha de inicio 20 de mayo de 2016 y sujeto a sucesivas prórrogas.

El contrato celebrado entre Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. y Gas y Electricidad Generación S.A.U. se prorrogó por acuerdo de las partes desde el 1 de junio de 2019 hasta el 31 de marzo de 2020, siendo después ampliada la fecha hasta el 30 de junio de 2020. El documento de prórroga del contrato contemplaba un escenario de actividad normal hasta el 31 de diciembre de 2019 y un escenario de baja actividad desde el 1 de enero de 2020 hasta el 31 de marzo de 2020.

4º.- Mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2020 la empresa Gas y Electricidad Generación S.A.U. comunicó a Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. la situación actual de explotación de la Central Térmica de Alcudia y sus previsiones a corto plazo en los siguientes términos:

Horas de funcionamiento:

-Real, promedio 3 años (2017-2019): 7.590 h.

-Máximo 2020: 1.500 h.

-Máximo 2021: 1.000 h

-Máximo: 2022: 500 h.

En el escrito remitido por Gas y Electricidad Generación S.A.U. a la demandada se hace constar: Como puede observarse la previsión a corto y medio plazo es realizar durante 2020 un 20% de las horas de funcionamiento que se realizaron en los últimos tres años, llegando hasta el 6% en 2022. Esto se traducirá en una menor solicitud de servicios contratados, con una incidencia variable en función de cada tipo de actividad.

5º.- La cantidad facturada por Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. a Gas y Electricidad Generación S.A.U. durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2019 ascendió a 620.420,95 €.

La cantidad facturada por la demandada durante los meses de enero, febrero y marzo de 2020 ascendió a 382.570,46 €.

La cantidad facturada por la demandada durante los meses de noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021 ascendió a 261.803,08 €. Además durante este periodo Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. facturó a Gas y Electricidad Generación S.A.U. la cantidad de 37.026 € en concepto de trabajos de reparación.

6º.- La empresa demandada procedió a la extinción de los contratos de trabajo de un total de 8 trabajadores de su plantilla, siendo uno de ellos el actor, con efectos de 31 de marzo de 2020 en base a las mismas causas que se hacen constar en la carta de despido entregada a D. Víctor.

La plantilla de la empresa en la Central Térmica de Alcudia a fecha 31 marzo de 2020 ascendía a 30 trabajadores de los que seis tenían la categoría profesional de oficial 2ª. Tres de ellos, además del demandante, vieron sus contratos de trabajo extinguidos el 31 de marzo de 2020.

7º.- El demandante hasta la fecha de su despido había venido ocupando el puesto de trabajo de oficial 2ª mecánico en el servicio de limpieza y desulfuración GR3 y G4. El demandante atendía las tareas de limpieza de los tubos

8º.- Es notorio y fue publicado en prensa que a raíz de la promulgación de la Ley de Cambio Climático por el Parlamento de las Illes Balears se firmó un acuerdo entre Endesa y el Govern Balear para cerrar los grupos más contaminantes de la Central Térmica de Alcudia, pasando los Grupos 3 y 4 a estar activos durante 1500 horas al año y después durante 500 horas al año, encontrándose previsto el cierre total de la central cuando entre en funcionamiento el segundo cable que se instalará entre las Islas y la Península incluido en la planificación estatal para el quinquenio 2020-2025.

9º.- La empresa Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. resultó adjudicataria del contrato de servicio de mantenimiento integral de la Central Térmica de Alcudia, servicio que afectaba al servicio de mantenimiento eléctrico de la central y que venía siendo prestado por la empresa Ambiline Serveis Ambientals S.L.. La empresa demandada se subrogó con efectos de 1 de agosto de 2020 en los contratos de los 10 trabajadores que venían realizando las tareas de mantenimiento eléctrico.

La empresa demandada contrató a dos trabajadores mediante contrato para obra o servicio determinado en fecha 14 de septiembre de 2020 con el fin de realizar los trabajos de preparación del arranque de la central eléctrica que se encontraba parada. Los contratos finalizaron el 31 de octubre de 2020 y el 31 de diciembre de 2020.

10º.- La empresa demandada mediante carta de fecha 23 de marzo de 2020 puso en conocimiento de la representación legal de los trabajadores en el centro de trabajo que en esa fecha se había procedido a comunicar la extinción por causas objetivas de sus contratos de trabajo a los trabajadores D. Paulino, D. Prudencio, D. Ramón, D. Mateo, D. Roberto, D. Víctor, D. Salvador y D. Teodoro, acompañando a la comunicación las cartas entregadas a los trabajadores afectados.

11º.- De estimarse que la categoría profesional que hubiera debido corresponder al demandante era la de oficial 1ª, el importe del salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias que hubiera debido percibir asciende a 1.951,54 €, más 81,31 € en concepto de plus de transporte.

El importe de las diferencias que se habrían generado durante los últimos doce meses de vigencia de la relación laboral entre las retribuciones percibidas por el demandante conforme a la categoría profesional de oficial 2ª y las retribuciones correspondientes a la categoría profesional de oficial 2ª asciende a 1.213,80 € brutos conforme desglose que se contiene en el ordinal tercero de la demanda.

El importe correspondiente a la falta de 8 días de preaviso asciende a 542,09 €.

12º.- El demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

13º.- Se ha agotado el trámite conciliatorio previo ante el TAMIB.

Fundamentos

PRIMERO.El relato de hechos probados resulta de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicadas en acto de juicio consistentes en documental aportada por ambas partes así como en las declaraciones testificales prestadas por D. Dña. Sara, jefa de obra en la Central Térmica de Alcudia y de D. Prudencio encargado de la Central Térmica de Alcudia.

Por lo que se refiere a las circunstancias laborales del actor, la demanda sostiene que la categoría profesional del demandante había de ser la de oficial 1ª, pretensión que no puede ser acogida. La demanda no explica qué base a qué hechos estima que la categoría profesional que se refleja de manera constante en las nóminas del actor no es la correcta. La demanda no identifica qué funciones son las que corresponde realizar a un oficial 1ª ni tampoco que funciones son las que efectivamente realizaba el actor. Los dos testigos coincidieron al señalar que el demandante realizaba la limpieza de los tubos de la cal excedente en los Grupos 3 y 4, tarea que no corresponde a las atribuciones propias de un oficial 1ª. En consecuencia, estima correcta el Juzgador la categoría profesional de oficial 2ª que consta en nómina. Por lo que se refiere al salario, la parte demandante considera en la demanda que el actor debía e percibir el salario correspondiente a un oficial 1ª, que cifra en 2.032,85 €. Dicha pretensión debe ser rechazada en tanto que no prosperó la petición referente a la reclasificación profesional del actor. El salario que consta en el hecho probado primero resulta de la nómina correspondiente a febrero de 2020, el mes inmediatamente anterior al despido.

El resto de hechos probados resultan de la documentación aportada por la empresa y de las testificales practicadas en acto de juicio. El hecho probado undécimo no fue controvertido por la parte demandada.

SEGUNDO.Impugna el demandante la extinción de su contrato de trabajo efectuada por la empresa demandada al amparo de causas organizativas y productivas con efectos de 31 de marzo de 2020 interesando, con carácter principal, la declaración de nulidad del despido y, con carácter subsidiario, la declaración de improcedencia del mismo. La parte actora interesa la declaración de nulidad en base a tres motivos. El primero de ellos parte de la consideración de que la empresa hubiera debido acudir al trámite del despido colectivo en tanto que, según se dice en la demanda, 'el trabajador tiene conocimiento de que la empresa en los últimos meses viene realizando despido'. Invoca la parte demandante lo dispuesto en el Art. 51.1 ET.

El motivo de impugnación expuesto debe fracasar. El Art. 51.1ET establece: ' A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a: a)Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores'.

En el presente caso del resultado de la prueba practicada se desprende que la empresa procedió a la extinción de un total de 8 contratos de trabajo, incluido el del actor, con efectos de 31 de marzo de 2020, no habiéndose probado por la parte demandante que la empresa con anterioridad a esa fecha hubiera procedido a extinguir otros contratos de trabajo y que dichas extinciones fuesen computables a la hora de determinar si se excedió o no, el umbral numérico que establece el Art. 51.1ET.

La parte demandante alega como segundo motivo de nulidad del despido la infracción del Art. 2 del Real decreto 9/2020 de 27 de marzo. Dicha alegación debe también fracasar.

El Art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 de 27 de marzo, convalidado por Resolución del Congreso de los Diputados de 9 de abril de 2020 dispone: ' La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'. El Art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo se refiere a las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados', las cuales tendrán la consideración de provenientes de fuerza mayor. A su vez, el Art. 23 se refiere a 'los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19'.

Tanto el Art. 22 como el Art. 23 se refieren a causas que deriven de forma directa de las consecuencias adversas generadas por la pandemia COVID-19. En el caso presente, las causas de índole económica que motivaron la extinción del contrato de trabajo de la demandante son enteramente preexistentes a la declaración del estado de alarma acordado por el Decreto 463/2020 de 14 de marzo y por lo tanto no se ven afectadas por la prohibición establecida en el Art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020. En este sentido se ha pronunciado la STSJ Aragón de 15 de febrero de 2021, (Rec. 38/2021). Del tenor de la carta de despido y del resultado de la prueba documental aportada por la demandada se desprende que la empresa titular de la Central Térmica en el año 2019 a la vez que comunicó la prórroga del contrato de mantenimiento suscrito en 2016 hasta el 30 de marzo de 2020, plantó un escenario de actividad normal hasta el 31 de diciembre de 2019 y un escenario de baja actividad desde el 1 de enero de 2020 hasta el 31 de marzo de 2020. A juicio del Juzgador, el hecho que motivó de forma directa la extinción del contrato de trabajo del demandante fue la carta de 10 de marzo de 2020 remitida por Gas y Electricidad Generación S.A.U. a Mantenimiento y Montajes Industriales S.A. mediante la que le informó que el número máximo de horas a realizar en 2020 sería de 1.500 horas, el 20% de las horas de funcionamiento realizadas durante los últimos tres años, en tanto que en 2021 esa cifra se reduciría a 1.000 horas y en 2022 a 500 horas. De la documentación aportada por la demandante y de las declaraciones testificales practicadas se estima que era un hecho notorio y conocido que, como consecuencia de la promulgación de la Ley de Cambio Climático por el Parlamento de las Illes Balears iba a producirse una reducción drástica en la actividad de la Central Térmica de Alcudia. Así se publicó en prensa la firma de un acuerdo entre Endesa y el Govern Balear para cerrar los grupos más contaminantes de la Central Térmica de Alcudia, pasando los Grupos 3 y 4 a estar activos durante 1500 horas al año y después durante 500 horas al año, encontrándose previsto el cierre total de la central cuando entre en funcionamiento el segundo cable que se instalará entre las Islas y la Península incluido en la planificación estatal para el quinquenio 2020-2025.

Por lo tanto, las causas invocadas por la empresa en la carta de despido no guardan relación alguna con las circunstancias que motivaron la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo. Cabe señalar que Dña. Sara refirió que la fecha prevista para la entrega de las cartas de despido a los 8 trabajadores afectados era el 16 de marzo de 2020, fecha que hubo de ser pospuesta hasta el 23 de marzo precisamente por la dificultad existentes en esas para realizar desplazamientos entre Comunidad Autónomas, siendo ese el motivo de que no se respetara el plazo legal de preaviso.

En cualquier caso, a juicio del Juzgador aunque se entendiera quebrantado el Art. 2 del RD-ley 9/2020 la consecuencia que de ello habría de derivarse no sería la declaración de nulidad del despido, sino la improcedencia del mismo. Y ello por cuanto la declaración de nulidad del despido únicamente puede fundamentarse en la concurrencia de alguna de los supuestos de hecho previstos en los Art. 55.5 ET y 108.2LRJS, sin que el Legislador haya previsto que el quebrantamiento de la prohibición que establece el Art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 sea susceptible de dar lugar a esta consecuencia. En este sentido se pronunció la STSJ Madrid de 25 de noviembre de 2020, (Rec. 590/2020) que declara: ' No se prevé en el RDL 9/2020 de este modo, una prohibición de despido bajo sanción de nulidad por lo que, siendo un principio general de derecho el que afirma que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete ( SSTS 12-7-18, Rec. nº 182/17 y 13-06-2018, Rec. nº 128/2017 ), sobre todo, porque tampoco se ha modificado y bien podía haberlo hecho, la redacción del artículo 124 de la LRJS, el despido no puede calificarse como nulo'.

Finalmente, la parte demandante interesa la declaración de nulidad del despido aduciendo la vulneración del Art. 14ET. Razona la parte actora que la parte demandada debió de instar un ERTE y que no habiéndolo ocasionó una discriminación a los trabajadores despedidos con respecto a los trabajadores que continúan prestando servicios en la empresa. Tal argumentación debe ser rechazada también. Como se ha expuesto, las causas aducidas por la empresa en la carta de despido ninguna relación guardan con las causas a las que se refieren los Art. 22 y 23 del 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, causas que tienen su origen en pérdidas de actividad derivadas del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, no constando probada ninguna situación de discriminación con el resto de los trabajadores de la plantilla que no se vieron afectados por el despido.

TERCERO.Entrando ya en el examen de los motivos esgrimidos por la empresa demandada en la carta de despido, debe decirse que el resultado de la prueba acredita la veracidad de las causas indicadas en la carta de despido. El demandante prestaba servicios como oficial 2ª realizando tareas de limpieza en los Grupos 3 y 4 de la Central Térmica de Alcudia.

Como ya se ha dicho, en 2019 la empresa propietaria de la central anunció pata el año 2019 una reducción de la actividad, reducción que se plasmó en la carta de fecha 10 de marzo de 2020 que Gas y Electricidad Generación S.A.U. remitió a Mantenimiento y Montajes Industriales S.A.. La veracidad de la reducción de los servicios que afectó fundamentalmente a los Grupos 3 y 4 de la central se evidencia de la sustancial reducción de la facturación de la empresa demandada a la empresa propietaria de la central, así como la notoriedad pública que alcanzó la reducción de actividad de los Grupos 3 y 4. Los testigos que prestaron declaración en acto de juicio corroboraron la pérdida de sensible disminución de la actividad en dichos grupos.

La STS de 1 de febrero de 2017, (Rec. 1595/2015) declara sobre la cuestión que nos ocupa: ' La cuestión que resuelve la sentencia de contraste es la de determinar si la reducción de una contrata justifica la amortización de los puestos de trabajo sobrantes y el despido de los trabajadores afectados, y ha sido resuelta de manera unánime en múltiples sentencias de la Sala entre las que podemos citar -además de la referencial -, las de 14 de junio de 1996, rec.3099/1995 ; 7 de junio de 2007, rec.191/2006 ; 12 de diciembre de 2008, rec.4555/2007 ; 16 de septiembre de 2009, rec.2027/2008 ; 8 de julio de 2011, rec.3159/10 ; 31 de enero de 2013, rec.709/2012 ; 24 de abril de 2013, rec. 2396/2012 . Así como las más recientes de 30 de junio de 2015, rec.2769/2014, y 3 de mayo de 2016, rec.3040/2014, que diferenciamos porque fueron ya dictadas tras la reforma de los arts. 51y 52 EToperada por RDL 3/2012 de 10 febrero 2012 y posteriormente ratificada en la Ley 3/2012 de 6 julio 2012.

2 .- En todas ellas se mencionan los pilares sobre los que tal doctrina descansa, que pasamos a resumir:

' ...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación ' ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior).

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996 -rcud. 3099/1995 -).

Se ha añadido que el art. 52 c) ETno impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 -rcud. 191/2006 -)'.

La sentencia citada, además, precisa que ' En el bien entendido que habrá supuestos en los que ' la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo' ( STS 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 ), tal y como así resuelve la citada STS 29 de noviembre de 2010, rcud. 3876/09 , en un caso en el que concurría la excepcional circunstancia de que se trataba de una empresa de más de 15.000 trabajadores que había llegado a realizar un total de 81 nuevas contrataciones en periodos de tiempo próximos al despido objetivo, lo que evidenciaba la existencia de puestos vacantes en otras unidades productivas y centros de trabajo en los que podría haberse recolocado a los trabajadores cuyos contratos se extinguen.

Pero 'no concurriendo circunstancias de esa o análoga índole, ni constando siquiera que hubiera vacantes adecuadas', ( STS 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 ) debe admitirse como presupuesto inicial que la pérdida de uno de los clientes o la reducción de alguna de las contratas supone un descenso del volumen de la actividad empresarial que, como regla general, justifica que la empresa pueda recurrir a la extinción objetiva de los contratos de trabajo que resulten excedentes y acordes con esa minoración de su actividad que resulta consecuencia indisociable de la disminución de la contrata'.

En el caso presente, la sustancial reducción de actividad en la Central Térmica de Alcudia afectó a los Grupos 3 y 4 que eran los grupos en los que el demandante prestaba servicios. El demandante no fue el único trabajador de los que prestaban servicios en esos grupos que vio su puesto de trabajo amortizado, no tampoco el único oficial 2ª. La importancia de la reducción de actividad que sufrió y sufre la central térmica se estima de entidad suficiente como para justificar la amortización del puesto de trabajo del demandante de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta. No obsta dicha consideración el hecho de que la empresa demandada, como consecuencia de la adjudicación del servicio de mantenimiento eléctrico de la Central Térmica de Alcudia, incorporara mediante subrogación a los trabajadores que venían desarrollando dicha actividad por cuenta de la anterior empresa adjudicataria, ni tampoco que en septiembre de 2020 contratara a dos trabajadores en virtud de sendos contratos de duración temporal con el fin de realizar los trabajos de puesta a punto y arranque de la central, que se encontraba parada desde el año anterior, como refirió la testigo Dña. Sara, puesto que ambas actividades, mantenimiento eléctrico y preparación del arranque, nada tienen que ver con la actividad que realizaba el demandante, cuyo puesto de trabajo fue efectivamente amortizado.

Dicho lo anterior, debe recordarse que, como vienen declarando la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo y sirva de ejemplo a tal efecto la STS del Pleno de 24 de noviembre de 2015 (Rec. 1681/2014) ' en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial'. La sentencia citada añade: 'En el ámbito del artículo 52.c) ET, acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial. Por tanto, de una parte, las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) ETno requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica ( STS de 9 de diciembre de 1998, Rec. 590/1997 ); y, de otro lado, queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

En el ámbito circunscrito por el presente recurso, esto es, respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6y 7 CC. A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4CCes una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ). En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014, Rec. 32/2014 )'.

En el caso que nos ocupa, no constan acreditas circunstancias que permita entender que la inclusión del trabajador demandante dentro de los afectados por los despidos objetivos llevados a cabo por la empresa con efectos de 31 de marzo de 2020 pueda ser considerada contraria a Derecho, pues no consta ningún indicio de discriminación hacía respecto de otros trabajadores y sin que la mayor antigüedad del actor constituya a estos efectos una salvaguarda o preferencia de permanecía en el seno de la empresa.

La parte actora postula la declaración de improcedencia en base a lo que entiende error inexcusable en el cálculo del importe indemnizatorio abonado al demandante. Dicho error inexcusable se encontraría en haber utilizado como módulo de cálculo el salario correspondiente a la categoría profesional de oficial 2ª en lugar del que corresponde a la categoría profesional de oficial 1ª. Dicho argumento debe ser rechazado por cuanto, como ya se ha expuesto con anterioridad, no ha resultado probado que el actor hubiera debido ostentar la categoría profesional de oficial 1ª en tanto que las funciones que desarrollaba, según las declaraciones no desvirtuadas de los testigos, no eran las propias de dicha categoría profesional.

Finalmente, la parte actora postula la declaración de improcedencia alegando que la empresa no dio traslado de la decisión de despedir a la representación de los trabajadores. Dicha alegación debe decaer pues consta acreditado que mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2020 la empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores en el centro de trabajo en el que prestaba servicios el actor la notificación en esa misma fecha de la decisión de extinguir los contratos de trabajo por causas objetivas a 8 trabajadores, uno de ellos el demandante, adjuntando a la comunicación copia de las cartas de despido entregadas a los afectados con lo que la empresa si dio cumplimiento a la obligación que le imponía el apartado c) del Art. 53.1ET.

El único de los requisitos de forma que el Art. 53.1ET establece para la adopción del acuerdo de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas en el incumplimiento parcial del plazo de preaviso que establece el Art. 53.1.c) ET. Sin embargo dicha omisión, como se establece en el apartado 4º del Art. 53ET, dicha omisión no comporta la declaración de improcedencia del despido sino únicamente la obligación empresarial de abonar los salarios correspondientes al periodo de preaviso omitido.

En consecuencia y por todo lo expuesto y razonado, debe declarase ajustada a derecho al extinción del contrato de trabajo del actor.

CUARTO.Con amparo en el Art. 26.3LRJS acumula la parte demandante a la acción de despido una acción de reclamación de cantidad con un doble objeto. Por una parte, obtener el pago de las diferencias salariales que estima generadas por el abono al actor de un salario inferior al que por su categoría profesional debería percibir, diferencias generadas durante los últimos doce meses de prestación de servicios y que ascenderían a 1.213,80 € conforme desglose contenido en el ordinal tercero de la demanda no cuestionado de contrario. Dicha petición debe decaer por cuanto, como ya se ha razonado, la categoría profesional que correspondía al demandante era la de oficial 2ª no habiéndose probado por la parte actora hechos que permitan afirmar que hubiera debido ser la de oficial 1ª que se pretende en la demanda.

La segunda vertiente de la acción de reclamación de cantidad se refiere a la pretensión de pago de la cantidad de 542,09 € en concepto de salarios correspondientes a 8 días de falta de preaviso. Dicha pretensión debe prosperar por cuanto es un hecho cierto que la empresa omitió el preaviso cuya retribución se reclama y que el Art. 53.4ET reconoce al trabajador el derecho a percibir los salarios correspondientes al preaviso omitido. Así lo reconoció la empresa en contestación a la demanda. En consecuencia procede la condena de la empresa demandada al pago de dicha cantidad que se incrementará en el interés moratorio del 10% de lo adeudado que se reconoce en el Art. 29.3ET.

QUINTO.Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el Art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAde despido interpuesta por el sindicato Unión General de Trabajadores obrando en representación e interés de su afiliado D. Víctor contra la empresa Mantenimiento y Montajes Industriales S.A., con citación del Ministerio Fiscal, declarando la procedencia del despido objetivodel trabajador demandante efectuado con efectos de 31 de marzo de 2020 por la empresa demandada y sin perjuicio de la condenade la empleadora demandada a abonar al trabajador demandante la cantidad de 542,09 € en concepto de falta de preaviso, suma que se incrementará en el interés moratorio establecido en el Art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y que asciende a 54,20 €, absolviendoa la empresa demandada del resto de pedimentos formulados en la demanda

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.

Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la entidad BANCO SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 5 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Social que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro Oficial de Resoluciones y copia testimoniada en los autos. Doy fe.