Sentencia Social Nº 700/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2926/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Recurso nº. 2926/06

Recurso contra Sentencia núm. 2926/06

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

En Valencia, a trece de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 700/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 11 de mayo de 2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 903/05, seguidos sobre invalidez, a instancia de Lucía , asistida por el letrado Jesús Llopis Marí, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de mayo de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda deducida por doña Lucía, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al Ente Gestor demandado de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante doña Lucía, con D.N:I. Número NUM000, nacida el ocho de marzo de 1.948, figura afiliada al Régimen Especial de trabajadores Autónomos de la Seguridad Social , con quien tiene suscrito Convenio Especial Ordinario, con el número NUM002 . La actora es titular de un bar en la población de Villalonga. SEGUNDO.- Tramitado Expediente de Invalidez Permanente con el número NUM001, que por obrar unido a autos se da por reproducido, mediante Resolución de fecha trece de julio de 2.005, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de seis de julio de 2.005, se declaró que la actora no estaba afecta a ningún grado de incapacidad y se le denegó, por tanto , el derecho a la prestación económica. En la misma Resolución se declaró la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal. Disconforme la parte actora interpuso Reclamación Previa el día cinco de agosto solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía con Derecho a la pensión correspondiente incrementada en un 20% de la base reguladora, que le fue desestimada por resolución del Ente Gestor de fecha (registro de salida) 13 de octubre de 2.005. TERCERO.- Con anterioridad a la tramitación de este expediente se tramitó a nombre de la actora otro con número NUM003 en el que recayó Resolución en fecha 20 de mayo de 2.005 desestimatoria de la pretensión actora, siendo la fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18 de mayo de 2.005. CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 652,45 euros al mes. La fecha de efectos en el caso de un eventual reconocimiento sería el 14 de julio de 2.005. QUINTO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad común: ANTECEDENTES.- Fractura de fémur en 1.980 quedando como secuela dismetría de miembros inferiores de dos centímetros. Rotura del cuerno posterior del menisco interno de rodilla izquierda. En informe de COT de 29/09/2.004 se recomienda tratamiento quirúrgico que la paciente rechaza en ese momento. DECIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS: -Insuficiencia venosa de miembros inferiores grado IIB-III Bilateral. -Gonartrosis grado I. -Meniscopatía degenerativa. Rotura del cuerno posterior del menisco interno. -Disimetría de miembro inferior izquierdo. -Obesidad. -Diabetes mellitus. - Vértigos de causa no filiada. A la exploración del aparato circulatorio evidencia: Miembros Inferiores -no se aprecia varices depedientes de safena, pero si dilataciones varicosas correspondientes a insuficiencia de perforantes a nivel 1/3 inferior de pantorrilla. Son superificiales en ambos tobillos y dorso de pies, con coloración violácea, signos de sufrimiento de piel y tejido subcutáneo crónico, con depósitos moderados de hemosiderina, pérdida de vello cutáneo , piel brillante y fina (Grado IIB- III). Clínica : pesadez de piernas, prurito y descamación. A la exploración del aparato locomotor: a nivel columna la exploración no muestra anomalías de interés. En miembros inferiores se aprecia una disimetría izquierda de dos centímetros (no lleva alza). Genu Varo bilateral. En la movilidad de rodilla izquierda se aprecia limitación. últimos grados de flexión con extensión normal y rótula poco móvil. A nivel de pies presenta metatarsalgia con callosidades en planta de ambos pies y escasa movilidad de dedos pies. RX: Signos de espondiloartrosis propios de la edad y signos radiológicos de osteopenia. Gonartrosis grado II con ligero pinzamiento femoro-patelar. RMN de marzo de 2.004: rodilla izquierda, subluxación externa menisco medial con imagen compatible con desgarro sobre menisco degenerado. Cambios degenerativos femoro-tibial en compartimiento medial con pequeñas formaciones osteofitarias. TRATAMIENTO: Hipolipemiante. Médico. Hábitos higiénicos alimentarios y ejercicio físico. Evolución: crónica. LMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: No es aconsejable la bipedestación prolongada. SEXTO. - La demandante tiene el bar de su propiedad en régimen de alquiler con un tercero. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia que desestimó su pretensión sobre declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de titular de bar, si bien, en el recurso de suplicación, la parte actora postula el reconocimiento de la incapacidad permanente total cualificada. A tal fin , estructura el recurso a través de dos motivos dedicados, respectivamente, a la revisión fáctica, apartado b) del art. 191 de la L.P.L y, a la censura jurídica, apartado c) del citado precepto.

Respecto del motivo relativo a la revisión fáctica, a la vista de la prueba documental y pericial obrante en autos , solicita la modificación del hecho probado quinto de la Sentencia , ya que , además de las deficiencias que figuran en el mismo, entiende que deben añadir las siguientes: "espondilosis lumbar con disminución espacio L4-L5, lumbalgia pertinaz, espondilosis cervical con discartrosis C5-C6, con disminución espacio discal". En concreto, especifica que basa la revisión solicitada en los informes médicos y periciales aportados a la demanda.

El motivo no cabe sea acogido. La Juzgadora a quo, ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba practicada para formar su convicción , y el hecho de apoyarse preferentemente en unos informes médicos más que en otros, cuando entre ellos haya contradicciones , o de desechar algunos de ellos, no faculta para revisar el factum. Como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones (por todas sentencia nº 3054/2000 ), la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea , documental o pericial, el error del Juzgador, que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.TS 18-7-89 ), sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas (art. 97.2 y 191.1.b. L.P.L . y STS de 24-2-92 ) , sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95 ).

SEGUNDO.- Respecto de la impugnación del apartado c) del art. 191 de la LPL, estima la parte recurrente, infringido el art. 136 de la Ley Genral de la Seguridad Social, ya que, habiéndose estimado probado que las dolencias que padece la actora son crónicas y que la limitan, orgánica y funcionalmente para la bipedestación prolongada y, que la propia Sentencia entiende que está limitada para actividades que impliquen bipedestación mantenida , resulta, por tanto , evidente que la demandante está afecta en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, ya que, su profesión de camarera cocinera exige permanecer de pie toda la jornada laboral y continua deambulación, levantando cargas y transportando cajas de bebidas etc, trabajos para los que está totalmente desaconsejados la patología que padece la actora. Estima, que el hecho de que tenga arrendado el bar, por estar precisamente incapacitada para llevarlo , no puede ser causa o motivo legal para denegar la prestación.

En primer lugar, debe indicarse que aunque parece que la parte recurrente centre la petición de su suplico en el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, en el escrito de su recurso también se hacen alusiones al reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta. Este último grado de incapacidad solicitado no concurre pues con arreglo a los padecimientos reconocidos en los hechos probados es evidente que puede realizar otros tipos de trabajos que sean sedentarios o semisedentarios, o aquellos en los que la deambulación no sea prolongada.

Respecto de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual , hemos de indicar, que esta se encuentra definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ) , puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ) , debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas , que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional , puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas , dentro de su categoría profesional, más livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura , eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- El recurso no cabe sea acogido. Conforme consta de los hechos probados de la Sentencia, las lesiones que presenta la actora no son especialmente relevantes en lo relativo al aparato locomotor y, aunque padece ciertas deficiencias en el aparato circulatorio, en concreto insuficiencia venosa de miembros inferiores, no se aprecia una especial gravedad en la misma y, que en unión a la meniscopatía y gonartrosis grado I y demás padecimientos, cabe estimar que no lo está aconsejada la bipedestación prolongada, es lo cierto que en su profesión de autónoma del negocio de bar hay que acreditar que la concreta actividad que realiza la parte actora resulta afectada en todas sus funciones o en la mayor parte de las mismas y , esto no concurre, cuando no le está impedida la deambulación sino únicamente desaconsejada la que tenga el carácter de "prolongada" y, aunque el negocio de bar precisa de deambulación, esta depende del número de clientes , del espacio del local, de específicos momentos de la jornada laboral donde se concentra en muy gran medida la actividad laboral, no estando impedida, en principio, para disminuir la intensidad de la deambulación en momentos donde no se concentre el núcleo de la actividad de la jornada laboral, máxime si tiene alquilado el negocio de bar a un tercero, que entendemos que sí debe ser valorado pues la incapacidad para un trabajo tiene que tener una concreta y no abstracta relación con el trabajo que se viene desempeñando. En consecuencia procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Lucía contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia de fecha 11 de mayo de 2006 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.