Sentencia Social Nº 700/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1884/2011 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

RSU 0001884/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1884-11

Sentencia número: 700-11

C

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 22 de julio de dos mil once, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo

con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1884-11 formalizado por el Sr. Letrado D. Juan Manuel Fernández Otero en nombre y representación del demandante DON Ezequias , así como el formalizado por el Letrado Sr. D. Jesús Ramos Serrano en nombre y representación de la demandada "APARCAMIENTOS RISCAL S.A." contra la sentencia de fecha 23 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de MADRID , en sus autos número 87-10, seguidos entre las mencionadas partes, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

" PRIMERO.- La demandante Ezequias ha prestado sus servicios para la empresa demandada desde el 9 de septiembre de 1985 , con la categoría de segundo encargado, con un salario mensual de 1.728,26 euros, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El actor ha venido prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en la calle Montesquinza , 34, de Madrid, Aparcamiento Riscal.

SEGUNDO.- Al trabajador, en fecha 11 de diciembre de 2009, se le comunicó carta del siguiente tenor literal:

"Muy Sr. Nuestro:- Por la presente le comunico la decisión adoptada de proceder a su despido disciplinario. La mencionada decisión surtirá efectos a partir de la fecha de recepción de la presente carta , la cual se le comunica en cumplimiento de cuanto dispone el artículo 55 del ET .

Los hechos en virtud de los cuales se ha decidido proceder a su despido disciplinario , con la fecha de efectos al margen referenciada, se concretan en los-siguientes:

HECHOS

Primero. Que el día 09/12/2009 , ante la visita de Nicanor a las instalaciones de la empresa , observa como el primer encargado le da a usted instrucciones para que aparque en concreto dos vehículos de dos clientes del aparcamiento a lo que usted se niega, y siendo reiterada la orden nuevamente por el primer encargado, se acaba usted encarando con él y le manifiesta "si tienes lo que hay que tener vas y me sancionas por no cumplir tus órdenes pero los coches ahí se quedan".

Todo ello en presencia de Nicanor y trabajadores que se encontraban en el centro , abandonando usted su puesto de trabajo al darse cuenta de la presencia del señor Nicanor .

Segundo.Que esa misma semana, el día 10/12/09, y en un intento de solucionar la situación creada , Nicanor vuelve al centro de trabajo, para pedirle explicaciones al respecto, situación ante la cual usted, lejos de disculparse ante la situación vivida el día 9/12/09 y expuesta anteriormente , mantuvo usted una actitud de total indiferencia ante lo expresado por el seño Nicanor y con un elevado tono de voz le comunicó que volvería a repetir lo mismo si el primer encargado le volviese a dar la orden de aparcar cualquier vehículo , dejando clara constancia de que no piensa usted acatar las órdenes que vengan del primer encargado debido al enfrentamiento personal que mantiene con él.

Tercero. La dirección de la empresa conoce los problemas personales y de convivencia que usted tiene con el primer encargado, pero la situación creada supone una clara situación de ofensas a la dirección empresarial y una patente transgresión a la buena fe contractual, insostenible por la empresa, pese a los esfuerzos mantenidos por la misma para regular la relación laboral.

Entendemos igualmente que no existen causas externas o internas a la empresa que hayan podido motivar esta grave actuación, siendo una actuación voluntaria e injustificada recogida en el artículo 54.2.b) y d) del ET , así como en el artículo 28.5 y 7 de la norma convencional, siendo susceptible de ser encuadrada como falta grave y por tanto sancionable con el despido disciplinario que por medio de la presente se le comunica con efectos de la fecha de la presente."

TERCERO. Pedro Miguel ha redactado y entregado al actor los siguientes recibos: Recibo por importe de 936,40 euros, de fecha 31 de julio de 2004 , por el concepto mes 7/04.- Recibo por importe de 520 euros, de fecha 31 de agosto de 2006, por el concepto mes 8/06.- Recibo por importe de 540 euros, de fecha 31 de agosto de 2007, sin indicación de concepto.- Recibo por importe de 540 euros, de fecha 31 de septiembre de 2007, por el concepto mes 9/07.- Recibo por importe de 540 euros , de fecha 31 de diciembre de 2007, por el concepto mes 13/07.

CUARTO. El trabajador, con fechas 3 de julio y 11 de noviembre de 2008, presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo; dado traslado de la actuación inspectora incoada, con fecha 12 de diciembre de 2008, la empresa presentó el siguiente escrito a la inspección de trabajo:

"DON Nicanor BALMORI, EXPONE:

Como consecuencia de la actuación inspectora al margen referenciada , en materia de prevención de riesgos laborales, así como en materia de relaciones laborales, vengo a presentar las siguientes alegaciones al requerimiento efectuado , a través del asesor laboral de la entidad, don Ezequiel, en los siguientes términos: (...) Con respecto al punto a) 3 del citado requerimiento:

1.- Ningún convenio colectivo de este país recoge la totalidad de categorías que se pueden dar en un ámbito funcional concreto, existiendo categorías asimilables a las expuestas, en cada norma convencional concreta.

2.- Pablo Jesús como encargado general y Ezequias como segundo encargado, perciben ambos un complemento salarial de puesto de trabajo de 330 euros mensuales como consecuencia de desarrollar las funciones de "ordenación y situación de coches en el interior del aparcamiento". Obviamente, como cualquier complemento de puesto, vinculado a una acción funcional, el pago se realiza si la función se desarrolla , por lo que en el caso de que cualquiera de los trabajadores quisiera dejar sin efecto el acuerdo funcional existente desde 1998., esta parte se vería obligada a suprimir dicho complemento. Por lo cual antes de procedr con la exigencia prevista en el requerimiento efectuado, necesitamos una petición expresa de los dos afectados en aras de valorar la situación aludida.

Hay que realizar la observación que desde el año 1998 los dos trabajadores perciben el complemento salarial aludido, manteniendo la categoría de aparcacoches, abonándose el complemento por realización de funciones de superior categoría, y desde el año 2004 se realiza a la inversa , se consolida la categoría salarial de encargado y de encargado 2° , con la consiguiente subida salarial, pero manteniéndose el complemento funcional por realizar las funciones de inferior categoría antes reseñadas, entre otras.

3.- Las pequeñas dimensiones de la plantilla imposibilitan tener dos encargados, esta pequeña organización conlleva tener un 2° encargado, (categoría más cercana a jefe de turno-aparcador, que a la de encargado de estacionamiento) creándose la misma, exclusivamente , para cubrir las ausencias del encargado del establecimiento (vacaciones, descansos e IT).

A1 crear la categoría, se valoró la mejora de condiciones de Ezequias, asimilando salarialmente la categoría de encargado 2°, a la de encargado, pese a que sus funciones como tal son residuales, al permanecer el encargado con sus funciones en el centro más de un 80% de la jornada anual.

4.- El querer equiparar ambas categorías, con llevaría una duplicidad de funciones , y dejaría sin trabajo efectivo a más de un 80 de la jornada anual, a cualquiera de los dos afectados, máxime teniendo en cuenta la posibilidad de privación por esta inspección , de la realización de funciones de "inferior categoría" previamente consensuadas y abonadas como tal, con los dos afectados.

En resumen, si la pretensión final inspectora es la expuesta , esta parte pese a mostrar su absoluta oposición, estaría obligada a al extinción de uno de los dos contratos por causas objetivas, o de los dos si las "funciones inferiores" fueran rechazadas por los afectados, junto al complemento percibido por los mismos.

5.- Es de reseñar que ambos empleados realizan funciones desde el año 1998, estando de acuerdo con sus cometidos y retribuciones, pues lógicamente si hubiesen existido discrepancias, la empresa había tenido de forma objetiva que obrar en consecuencias para el buen funcionamiento de la actividad productiva.

Circunstancia diferente es que una presunta "mala relación" entre los trabajadores afectados (encargado y encargado 2) siendo además familiares directos (tío y sobrino) tenga un perjuicio directo en la estructura organizativa de la empresa, debido a la realización de valoraciones carentes de fundamentación por los trabajadores anteriormente reseñados. Por último indicar que entendemos que el objeto proceso de debate, es competencia del orden jurisdicción social , por lo cual cualquier actuación tendente a un cambio modificativo de las condiciones debe ser competencia de la reseñada jurisdicción."

QUINTO. La empresa, con fecha 17 de octubre de 2008, remitió al actor la siguiente comunicación:

"Muy señor nuestro:- Dando cumplimiento al requerimiento de la inspección provincial de trabajo y seguridad social de fecha 13 de octubre de referencia 28444/08JRV en materia de prevención de riesgos laborales, así como en materia dé relaciones laborales, en su apartado a) número 5 le damos conocimiento de las funciones y competencias que le corresponden dentro de su categoría de 2° encargado:

En presencia del encargado deberá colaborar en la organización del trabajo, prestando especial atención a las órdenes e indicaciones del mismo informándoles de todas las novedades, incidencias, y demás sucesos que puedan afectar al normal desarrollo de la actividad de la empresa, sin descuidar las tareas propias de su categoría que ejercerá en ausencias del encargado y que son las siguientes:

Tendrá a sus órdenes el personal del aparcamiento así como el cuidado directo y conservación de todas las instalaciones estudiando y proponiendo a la dirección de la empresa las medidas convenientes para el mejor mantenimiento de ellas.

Tendrá el control de las operaciones de cobro de los abonados y del servicio de parking verificando diariamente la recaudación.

Tiene la responsabilidad del trabajo , disciplina , seguridad e higiene del personal a su servicio colaborando con el resto de empleados en la ordenación y situación de los coches en el interior del aparcamiento.

Dentro del cuadro de turnos establecido por la la empresa, vigilará el cumplimiento de los mismos supervisando los relevos y asegurando que en todo momento se pueden suplir las ausencias de personal por vacaciones, enfermedades , etc.

Atenderá e informará a los clientes con la debida corrección sobre sus peticiones, reclamaciones, sugerencias, etc.

Dada la especial responsabilidad de su función, podrá ser requerida su presencia en el lugar de trabajo por la dirección de la empresa, fuera del horario habitual, en caso de emergencia y por el tiempo mínimo imprescindible."

SEXTO. Como resultado de la denuncia y de las actuaciones inspectoras, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid emitió el siguiente informe:

"Una vez realizadas las actuaciones inspectoras correspondientes con respecto de la empresa arriba mencionada, consistentes en visita de inspección el día 25-09-2008 al centro de trabajo en la empresas , aparcamiento público de vehículos sito en la calle de Montesquinza número 34 de Madrid, y en el examen de la documentación sucesivamente aportada por la empresa en las oficinas de esta inspección provincial en cumplimiento de los requerimientos previos correspondientes (los días 3 de octubre, 4 de noviembre y 2 de diciembre siguientes) le informo lo siguiente , con relación a lo señalado 'en sus dos sucesivos escritos de denuncia:

1°.- con relación al conflicto existente con Pablo Jesús, en los términos que usted denuncia, indicarle que el primer conocimiento formal que tuvo la empresa al respecto fue a través del escrito dirigido por usted al gerente de la empresa el día 11-01-2008. la empresa le solicitó una mayor información al respecto y finalmente , tras no recibir respuesta y al carecer de mayores datos, con fecha 05-03-2008 le comunicó el archivo de su denuncia. Por otro lado, usted se halla en situación de IT desde el día 07-02-2008 , continuando en esta situación en las fechas en las que se realizaron las actuaciones inspectoras que fundamentan este informe.

Durante la visita de inspección se entrevistó a los trabajadores presentes en ese momento en el centro de trabajo, y el día 03-10- 2008 se entrevisto a Pablo Jesús durante su comparecencia en las oficinas de esta inspección provincial. Los primeros, tras indicar conocer a manos (a usted y a don Pablo Jesús ) y que existe parentesco entre los dos (son sobrino y tío, respectivamente), manifestaron desconocer la existencia del conflicto en el desarrollo del trabajo. El segundo negó la existencia de problemas con usted con trascendencia en el desarrollo del trabajo en el centro de trabajo visitado.

No obstante todo lo expuesto, y a la vista de lo señalado por usted en su escrito de denuncia; se formuló requerimiento a la empresa (artículo 7.2 Ley 42/1997 de 14 de noviembre ) en los términos siguientes, mediante oficio escrito de fecha 13-10-2008 remitido a la empresa, que se transcriben aquí para su conocimiento:

"Habida cuenta que de las actuaciones practicadas resulta patente la existencia dé un conflicto entre los dos trabajadores de la empresa que tienen la categoría profesional de encargado, que se refiere principalmente en las funciones que corresponden a uno y otro dentro de la actividad desarrollado por la empresa , y que tal conflicto es conocido por la empresa, la empresa deberá comunicar por escrito a ambos trabajadores y publicar en el tablón de anuncios para conocimiento general de los trabajadores que prestan sus servicios en su centro de trabajo , las funciones y competencias que se corresponden a uno y otro trabajador, dentro de la categoría profesional reconocida por la empresa, que es la de encargado".

Asimismo se requirió a la empresa en el mismo oficio escrito (artículo 43.1 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre ): "teniendo en cuenta lo referido en el punto anterior, la empresa deberá llevar a cabo , a través del Servicio de Prevención ajeno con el que ha concertado la realización de las actividades preventivas correspondientes, una evaluación de los riesgos para los trabajadores de índole psico-social que puedan producirse en el desarrollo de las relaciones laborales. Tal evaluación deberá contemplar, entre otros riesgos, las posibles situaciones de conflicto , de índole personal o no, que pudieran derivar a supuestos de acoso laboral y que puedan producirse tanto entre trabajadores como ente Superior inmediato y trabajador; establecer un protocolo de actuación para que las quejas que puedan presentar los trabajadores al respecto puedan ser conocidas y valoradas por los responsables del departamento de personal; y fijar el método de investigación correspondiente a fin de detectar la existencia o no de las situaciones de acoso denunciadas y proceder; en su caso, a la adopción de las medidas de corrección necesarias.

2.- Con relación a los abonos fuera de nómina, todos los trabajadores que se entrevistaron negaron recibir cantidad alguna distinta de las figuradas en las nóminas, que por otro lado están firmadas por los trabajadores perceptores correspondientes (usted incluido) acreditando la percepción de las cantidades allí figuradas. Los recibos aportados por usted en su escrito de denuncia no tienen firma o sello alguno de la empresa por lo que no tienen fuerza probatoria a ese respecto. Por otro lado , se han realizado actuaciones de comprobación con respecto del abono del plus de nocturnidad y el pago de las_ horas extraordinarias efectuadas , que han dado lugar a los correspondientes requerimientos en materia de abono de salarios y cotización a la seguridad social, cumplidos por la empresa.

3.- Respecto a la comunicación que le ha efectuado la empresa en cumplimiento del requerimiento efectuado , en cuanto a las funciones que le corresponden según su categoría profesional , indicarle que en primera instancia, y mediante oficio escrito de fecha 07-11-2p08, se requirió a la empresa lo siguiente:

"Con arreglo a las funciones atribuidas a las distintas categorías profesionales en el anexo I del CC , las funciones de "ordenación y situación.-de los coches en el interior del aparcamiento" se corresponden a la categoría profesional de aparcador, que es inferior a la de encargado de estacionamiento dentro del sistema de clasificación profesional recogido en el citado CC y de aplicación a la empresa. Dado que estas funciones han sido atribuidas a Pablo Jesús y Ezequias, dentro de las funciones y competencias comunicadas por escrito a estos dos trabajadores con fecha 17-10-2008 y que ambos tienen reconocida por la empresa la categoría de encargado de estacionamiento (con la indicación no recogida en el convenio de primera para DON Pablo Jesús y de segunda para Ezequias ) , la empresa deberá cumplir lo previsto en el artículo 39.2 del vigente ET (publicado en el BOE de 29 de marzo de 2005 ) para tal situación, esto es, deberán existir razones técnicas u organizativas y que tengan un carácter perentorio e imprevisible dentro de la actividad productiva de la empresa justifiquen tal encomienda de funciones correspondiente a categoría inferior, y dicha encomienda deberá ser por el tiempo imprescindible para la atención de tales razones. Para aquel caso (sea uno o los dos trabajadores) en el que no se den estas razones , la empresa no podrá atribuirle como funciones de realización obligatoria dentro de su jornada laboral , funciones que se correspondan a una categoría profesional inferior".

A la vista de las alegaciones presentadas por la empresa el día 02-12-2008, se aclaró lo siguiente con respecto del requerimiento anterior, mediante diligencia efectuada en el libro de visitas de inspección de trabajo y seguridad social de la empresa en los términos siguientes:

"Manteniendo lo indicado en el requerimiento en cuanto a que la ordenación y situación de los coches en el interior del aparcamiento corresponde a categoría profesional inferior a la de encargado, habida cuenta de la percepción por parte de los dos trabajadores de la empresa que tienen esa categoría de un complemento salarial de 330 euros mensuales, y a la realización pacífica por ambos de tales funciones hasta la fecha , se considera existente un pacto tácito entre trabajador y empresa al respecto que podrá ser revocado en cualquier momento por el trabajador interesado mediante su` decisión expresa, con la consiguiente pérdida del complemento salarial abonado por este motivo".

4.- Se han realizado actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales, entre las cuales, se ha requerido a la empresa la realización de una evolución acerca de la presencia de contaminantes químicos en el ambiente de trabajo , evaluación realizada e1 día 28-11-2008, con resultado de la no existencia en las condiciones actuales de riesgo higiénico por exposición a humos de combustión en los diferentes puestos evaluados."

SEPTIMO. E1 actor, que se encontraba en el centro de trabajo el día 9 de diciembre de 2099, y a presencia de Nicanor, desobedeció la instrucción recibida del primer encargado de aparcar dos vehículos de dos clientes del aparcamiento. Interrogado al día siguiente por el señor

Nicanor, el actor reiteró su intención de no obedecer esta orden.

OCTAVO. El actor se ha encontrado en situación de ILT desde 7 de febrero de 2008 hasta el 6 de febrero de 2009.

E1 actor ha presentado escrito a la empresa con fecha 15 de febrero de 2008 en ele, que exponía lo que denominaba "situación de acoso y derribo por parte del primer encargado"; la empresa , habiendo solicitado en respuesta la empresa al trabajador, mediante burofax, una mayor concreción de los hechos denunciados; a la vista de la ausencia de contestación, la empresa comunicó al actor el 5 de marzo de 2008 el archivo de este escrito.

NOVENO. No consta que el trabajador el año anterior al despido haya ejercido cargos sindicales o de representación de los trabajadores.

DECIMO. Se ha presentado la preceptiva papeleta de conciliación y se ha intentado la conciliación sin acuerdo, según consta en autos. "

TERCERO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

" Que estimando la demanda formulada por Ezequias, contra APARCAMIENTOS RISCAL S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración , y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono al mismo de una indemnización cifrada en la cantidad de 63.082 ,95 euros, y asimismo a que en todo caso abone a la parte actora los salarios dejados de percibir por ésta desde la fecha del despido y hasta la fecha de notificación de la presente Sentencia, o hasta que el actor hubiera encontrado empleo, si el mismo fuera anterior a dicha sentencia, a razón de 57,61 euros al día. Asimismo se condena a la demandada a estar y pasar por la presente resolución con todas las consecuencias jurídicas inherentes a la misma. ".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes litigantes, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid , tuvieron los mismos entrada en esta sección Primera en fecha 8 de abril de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6 de julio de 2011 señalándose el día 29 de julio de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La empresa "Aparcamientos Riscal S.A." notificó al Sr. Ezequias su despido disciplinario con efectos del día 11 de diciembre de 2009. Impugnada esa decisión ante el juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, recayó Sentencia el 23 de agosto de 2010 , declarando la improcedencia del mismo y su Derecho a percibir una indemnización calculada con arreglo a un salario de 1.728,26 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

Tanto la empresa como el actor han recurrido esa decisión, ambas con amparo en los apartados b) y c) del art. 191 L.P.L ., pero, además , este último pide la nulidad de Sentencia, de modo que es ésta la primera de las cuestiones que examinará la Sala.

SEGUNDO .- Esa nulidad se basa, literalmente, en la supuesta incongruencia omisiva que se dice comete el juez de instancia porque " tenía que resolver, como considerase oportuno , la impugnación realizada por el abogado conforme a Derecho y decidir el mantenimiento de la prueba que se celebró a reconocer que había un exceso en la cualidad de quien testifica no pudiendo hacerlo, como tal, en juicio " (sic).

Queda claro, por tanto, que la infracción procesal atribuida al Juzgador de instancia consiste precisamente en no haber resuelto en Sentencia sobre la admisión de una determinada prueba cuando lo cierto es que tal crítica carece de fundamento, porque el juez sí resolvió en el acto del juicio sobre la prueba testifical propuesta por la empresa, admitiéndola y llevándola a cabo, y, si lo que ahora se pretende denunciar es la indebida admisión de la misma , no ofrece duda que esta cuestión es materia distinta a la incongruencia omisiva que se alega.

La nulidad se descarta.

TERCERO .- La revisión del relato fáctico que propone el trabajador comienza por pedir la adición de un hecho declarado probado, expresando: " Con fecha 5 de marzo y 7 de agosto de 2008 se emiten sendos informes sobre el actor por el Servicio Madrileño de la Salud que reciben que la causa de la baja del actor lo es por tratamiento de carácter psicológico. Dándose por reproducidos ambos informes clínicos ".

El recurso del trabajador precisa en este punto que tiene carácter objetivo la afirmación de que la causa de su baja médica es de carácter psicológico, mientras que, por el contrario, no pretende adentrarse en " afirmaciones subjetivas como que la causa es el conflicto laboral porque los informes subrayan lo que refiere el actor ".

Hemos de agradecer al recurrente el reconocimiento por su parte de que toda la información que pudieran incorporar los informes médicos que menciona sobre la causa de su malestar psíquico no es sino un reflejo de lo que manifiesta el propio afectado. Ahora bien, debe también admitir que, por lo mismo, tales informes nada nos dicen en cuanto a lo que ahora enjuicia la Sala, de modo que su carácter irrelevante descarta la adición que se pretende.

CUARTO .- También el trabajador pide añadir en el tercer hecho declarado probado la siguiente frase: " Los recibos , negados por el autor, son certificados por una pericial caligráfica ".

No procede la adición desde el momento en que no tiene por qué constar como hecho declarado probado el medio probatorio utilizado procesalmente para fijar el relato fáctico, máxime cuando en el presente caso consta ya en el fundamento de Derecho primero que " el Hecho Tercero se desprende del informe pericial caligráfico aportado por la representación del trabajador ".

QUINTO .- Finalmente , el trabajador pide incorporar otro hecho declarado probado: " El salario del actor era de 2.268 ,26 euros antes de su baja que se rebaja unilateralmente por la empresa ".

La revisión se basa en el folio 11 de su ramo de prueba (informe pericial caligráfico antes referido), a partir del cual se argumenta que, si por dicha vía quedó acreditado que el autor de los recibos mencionados en el tercer hecho declarado probado es Pedro Miguel, tal circunstancia "tiene que tener consecuencias jurídicas y significa que es cierto que el actor cobraba al margen de su nómina en recibos realizados exclusivamente por la empresa ".

Sabemos que el actor alegó que la empresa le abonaba unas cantidades fuera de nómina (las indicadas en el tercer hecho declarado probado), cuyo abono, no obstante , negaba la pagadora, si bien, por vía de pericial caligráfica , se ha logrado acreditar que el autor de tales recibos era una persona vinculada a la empresa. Pese a ello, el juez de instancia no atribuye carácter salarial a esos abonos, y lo hace por una triple razón, tal como explica en el tercer fundamento de Sentencia (aunque, por error , se identifica como séptimo): 1ª) porque el actor sólo ha acreditado cinco pagos por conceptos indeterminados fuera de nómina a lo largo de una relación laboral de 25 años; 2ª) porque las libretas bancarias presentadas por el actor a efectos de acreditar tales ingresos salariales a su favor no son relevantes en la medida en que en ellas son varios los titulares y no consta ni quién hace el ingreso correspondiente ni en qué concepto; 3ª) porque el actor reconoció en vía de interrogatorio la falta de percepción de tales cuantías desde inicios de 2008.

Con estos datos podemos decir que no le falta razón al recurrente al afirmar que , una vez acreditado por pericial caligráfica que los pagos referidos en el tercer hecho declarado probado proceden de una persona vinculada a la empresa, tal conclusión ha de tener efectos jurídicos. Ciertamente, si la empresa ha realizado unos pagos a un trabajador, es claro que sólo podemos atribuirles carácter salarial , a menos que la empresa demuestre lo contrario; por lo tanto, admitimos esa naturaleza en tales abonos. Ahora bien , esto no implica que ese salario fuera el que se debía abonar al momento del despido, que es el tema que resulta relevante para la Sala en este momento.

Varios son los puntos que hemos de destacar en este extremo. El primero es que el actor reconoció que los abonos extrasalariales cesaron a principio de 2008, lo cual implica que esa partida ya no sería computable en diciembre de 2009, fecha del despido, al menos en principio. Cabría, no obstante, mantener su inclusión si se acreditase que la supresión de esos pagos fue resultado de una represalia empresarial consecutiva a alguna reclamación laboral del trabajador, y esto es lo que plantea precisamente el Sr. Ezequias en los últimos motivos de su recurso. Por tanto, hasta que no procedamos a la Resolución de esos motivos tampoco será posible fijar un criterio sobre la cuestión. Por el momento lo único que cabe decir es que la revisión fáctica , tal como ha sido planteada , no es admisible , porque, en todo caso, lo único que hubiera podido decirse en torno al salario del trabajador era la mención de los pagos referidos, pero no más, y esto ya consta en Sentencia.

SEXTO .- Por su parte la empresa también propone añadir un undécimo hecho declarado probado, indicando " que desde el año 2008 , al trabajador se le han venido reiterando las funciones que debía realizar ".

La adición no prospera , porque el relato de hechos declarados probados recoge con suficiente precisión la forma y las ocasiones en las que el actor ha sido informado del contenido de las funciones que debe ejecutar.

SÉPTIMO .- Las peticiones que plantean ambas partes recurrentes a la Sala son éstas: la empresa pide que se declare la procedencia del despido del trabajador, mientras éste solicita que su despido se declare nulo, por lesión del art. 24.1 C.E ., ya que su derecho a la garantía de indemnidad ha sufrido una doble merma: una reducción salarial, tras una denuncia ante la inspección de trabajo, y un despido por cuestionar las funciones que le correspondían. Consecuencia de esa nulidad devendría el Derecho del actor a obtener una indemnización específica por lesión de Derechos fundamentales (no se cuantifica ni especifican las bases precisas para ello), y , en todo caso, un incremento de la indemnización por despido improcedente , por el superior salario que se reclama.

Así pues, los puntos que la Sala va a analizar comienzan por determinar si el despido es procedente o no; de serlo, sobraría toda elucubración sobre la nulidad o improcedencia del mismo.

Pero antes de dar ese paso debemos precisar que el texto que aparece recogido en el sexto párrafo del denominado " tercer fundamento de Derecho " (que es, en realidad, el cuarto) no tiene nada que ver con el presente litigio, porque es patente que la cuestión que menciona aquel párrafo no tiene nada que ver con lo debatido en este litigio , extremo éste que se confirma, entre otras cosas, porque se refiere a una demandante de sexo femenino, lo que no es el caso del actor.

OCTAVO .- Recapitulamos de forma sintética los hechos más relevantes que nos permitirán conocer la calificación que corresponde a la conducta llevada a cabo por el actor los días 9 y 10 de diciembre de 2009. Son éstos:

1º) El Sr. Ezequias presentó denuncia ante la inspección de trabajo los días 3 de julio y 11 de noviembre de 2008 (hecho declarado probado cuarto).

2º) La inspección de trabajo giró visita a la empresa el 25 de septiembre de 2008 y recabó la práctica de determinadas pruebas (hecho declarado probado sexto).

3º) A resultas de esa información, la inspección de trabajo trasladó a la empresa el día 13 de octubre de 2008 el resultado de sus apreciaciones (fundamento sexto, con valor de hecho declarado probado), destacando en ellas que, habida cuenta del conflicto existente entre los dos trabajadores de la empresa con categoría de encargado (tío carnal y sobrino), la empresa debería comunicar por escrito a ambos sus respectivas funciones.

4º) La empresa contestó a la inspección de trabajo por comunicación de 12 de diciembre de 2008 (hecho declarado probado cuarto) , poniendo de relieve que los dos trabajadores referidos llevaban a cabo sus funciones desde el año 1998 sin discrepancia en cuanto a los cometidos a realizar por uno y otro, siendo retribuidos en ambos casos con un complemento salarial de 330 euros mensuales por funciones de " ordenación y situación de coches en el interior del aparcamiento ".

5º) La empresa remitió cuatro días más tarde , el 17 de octubre de 2008 , notificación al trabajador informándole de los cometidos que le correspondían (hecho declarado probado quinto), conforme a lo indicado por la inspección.

6º) A la vista de las alegaciones formuladas por la empresa, la inspección de trabajo respondió al Sr. Ezequias las denuncias que él había presentado (hecho declarado probado sexto).

7º) Por último, tras recibir la inspección de trabajo la información que le remitió la empresa , aquel Organismo emitió nueva resolución que consta transcrita, con valor de hecho declarado probado, en el fundamento de Derecho segundo de la Sentencia de instancia, donde consta lo siguiente: " habida cuenta de la percepción por parte de los dos trabajadores de la empresa que tienen esa categoría de un complemento salarial de 330 euros mensuales, y a la realización pacífica por ambos de tales funciones hasta la fecha , se considera existente un pacto tácito entre trabajador y empresa al respecto que podrá ser revocado en cualquier momento por el trabajador interesado mediante su decisión expresa, con la consiguiente pérdida del complemento salarial abonado por este motivo ".

8º) En cuanto a lo ocurrido los días 9 y 10 de diciembre de 2009, de nuevo hemos de acudir a los fundamentos de Derecho -el séptimo-, porque los hechos declarados probados nada dicen sobre lo que el juez considera acreditado. En concreto, el citado fundamento segundo recoge: " El actor que se encontraba en el centro de trabajo el día 9 de diciembre de 2009, y a presencia de Nicanor, desobedeció la instrucción recibida del primer encargado de aparcar dos vehículos de dos clientes del aparcamiento. Interrogado al día siguiente por el Sr. Nicanor, el actor reiteró su intención de no obedecer esta orden ".

NOVENO .- Ésta es la conducta acreditada, plenamente incardinable en la desobediencia , como falta muy grave, tipificada en el apartado 28.7 del convenio colectivo de garajes, aparcamientos no concesionarios, estaciones de engrase y lavado, mantenimiento y estaciones terminales de autobuses de la comunidad de Madrid (BOCAM 17 de enero de 2008) , pues tal categoría de infracción se atribuye a " la desobediencia a las órdenes e instrucciones recibidas de la empresa o la negativa expresa o tácita a la utilización de nuevos medios o técnicas en el trabajo ".

Ciertamente, las funciones encomendadas al Sr. Ezequias el 9 de diciembre de 2009 estaban dentro de sus cometidos, conforme venía haciendo desde hacía más de diez años, le había reiterado la empresa en la comunicación que consta en el quinto hecho declarado probado (fechada el 17 de octubre de 2008, menos de un mes antes del despido), y ratificó la inspección de trabajo a raíz de las actuaciones promovidas precisamente por el trabajador. Tales funciones se ignoraron, por tanto , de forma plenamente consciente y reiterada.

La justificación que da el Juzgador de instancia para llegar a la conclusión de que el despido es improcedente no se puede compartir. Nos dice aquél que " el hecho de haber desobedecido el actor la orden recibida de colocar en el interior del aparcamiento dos vehículos depositados a tal efecto... se tienen por acreditados ", y ello por la triple manifestación testifical prestada en tal sentido, a resultas de la cual se pudo " acreditar el hecho de la negativa prestada por el trabajador al cumplimiento de la orden recibida de su Superior ". Pese a estos términos literales, la sentencia añade más adelante que " en el momento de mostrar su negativa a aparcar los dos vehículos que se le encomendó, el trabajador no estaba desatendiendo orden alguna, sino que estaba haciendo valer la facultad resolutoria que le es propia al respecto del pacto contractual en vigor con su empleador desde 1998; por lo que cualquier reacción de la empresa distinta a la de la rebaja en el salario ha resultado y resulta ser, entonces, desproporcionada".

O sea , que el magistrado de instancia reconoce que entre las funciones propias del actor figuraba la de aparcar coches , por la que percibía el plus de 330 euros mensuales, y que el día 9 de diciembre de 2009 se le impartió la orden de aparcar dos vehículos, a lo que aquél se negó y, siendo requerido al día siguiente para que explicara esa decisión, se volvió a negar, lo cual, sin embargo, entiende que no supone desobediencia alguna , sino la Resolución del pacto suscrito con la empresa en el año 98 en virtud del cual se hacía cago de las indicadas funciones de aparcamiento a cambio del plus mensual indicado.

Obviamente, no podemos entender que esto sea así. Lo pactado con la empresa y mantenido durante más de once años puede resolverse , pero para ello, tal como indicó la inspección de trabajo, era preciso una manifestación expresa en tal sentido, cosa que aquí no existe, pues el negarse a cumplir la orden dada por un Superior de aparcar dos coches no es una comunicación a la empresa de novar las condiciones laborales salariales existentes hasta entonces.

Tal interpretación se refuerza incluso por las propias manifestaciones del escrito de recurso del trabajador , donde hemos visto se reprocha a la empresa el que ésta pudiera entender que la función de aparcamiento de coches ejecutada por aquél desde hacía once años pudiera ser rechazada por cualquiera de las partes (" por cuestionar una función que la empresa entendía -así lo dijo de manera cínica a la inspección de trabajo- que era voluntaria y que podía ser unilateralmente rechazada por ambas partes "). Es verdad que esta versión de los hechos por parte del actor, plasmada en su recurso de 3 de febrero de 2011, se cambia luego a raíz del escrito fechado el 1 de marzo de 2011, en trámite de impugnación del recurso de la empresa, pasando entonces a decir que quedó claro ante la inspección de trabajo el carácter voluntario que siempre tendría el aparcamiento de vehículos por parte del actor. Lo cierto es que una cosa es que las partes pactaran voluntariamente que el actor asumiese unas funciones de aparcamiento de vehículos por las que se retribuía a aquél mediante un plus , y otra que se pueda entender que la negativa al Superior jerárquico del actor a obedecer una orden de aparcamiento de coches pueda interpretarse como una novación contractual de funciones de carácter unilateral con renuncia de la correspondiente compensación económica, sobre todo teniendo en cuenta que el juez de instancia computa ese mismo plus a efectos de fijar la indemnización por despido, cosa que no parece coherente con la tesis de que lo acaecido el 9 de diciembre de 2009 era una renuncia voluntaria al repetido plus que sólo determinaba la posterior exclusión de su abono, y ninguna sanción.

En suma, los hechos enjuiciados son lo que son: una desobediencia consciente (máxime después de lo aclarado por la inspección de trabajo a requerimiento del actor) y reiterada (días 9 y 10 de diciembre de 2009), que, en cuanto tipificada en convenio como falta muy grave, permite el despido del trabajador.

DÉCIMO .- Cuanto antecede exime de ulteriores consideraciones sobre la nulidad o la improcedencia del despido con mayor indemnización por salario Superior.

No obstante, resaltamos que no hay el menor indicio de lesión de la garantía de indemnidad del art. 24.1 C.E . , no sólo por lo ya explicado, sino también porque la alegación del trabajador relativa a que su salario (se refiere a los pagos dejados de realizar a partir de enero de 2008) se le redujo como represalia empresarial tras denuncia ante la inspección de trabajo no resulta compatible con la constatación de que la indicada reducción tuvo lugar en la fecha indicada, mientras la denuncia ante la inspección se planteó seis meses después, así como que la polémica entre tío y sobrino se remonta a tiempo muy anterior a esa denuncia, como también reconoce la inspección de trabajo.

En suma, el despido se declara procedente, con estimación del recurso de la empresa y desestimación del del trabajador.

UNDÉCIMO .- Procede devolver a la empresa el depósito y la garantía por ella prEstados para recurrir.

No procede la imposición de costas por ninguno de los dos recursos.

DUODÉCIMO .- La presente Sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 219 L.P.L.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de "APARCAMIENTOS RISCAL S.A." contra la Sentencia de fecha 23 de agosto de 2010, dictada por el juzgado de lo Social número 26 de MADRID, en sus autos número 87-10, en reclamación sobre DESPIDO, yDESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el demandante en dichos autos, DON Ezequias, contra aquella resolución. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instanciay desestimamos la demanda. Acordamos la devolución del depósito y la garantía prEstados por la empresa para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta Sentencia , por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente Sentencia pueden, si a su derecho conviene , interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la ley procesal laboral. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta Sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de Justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L . y la consignación del importe de la condena cuando proceda , presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval bancario en el que , expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia el, por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.