Sentencia Social Nº 700/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 462/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

RSU 0000462/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00700/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G: 28079 34 4 2012 0051843, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000462 /2012-S

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: Gaspar

Recurrido/s: GRUPO 5 ACCION Y GESTION SOCIAL SL, ATENCION SOCIAL EN EMERGENCIAS GRUPO 5 SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 0000155 /2011

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a diez de Octubre de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000462 /2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE GABRIEL ANTON FERNANDEZ, en nombre y representación de Gaspar , contra la sentencia de fecha 13.6.2011, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 015 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000155 /2011, seguidos a instancia de Gaspar frente a GRUPO 5 ACCION Y GESTION SOCIAL SL, ATENCION SOCIAL EN EMERGENCIAS GRUPO 5 SL , en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para las demandadas desde el 26-7-04 con 1a categoría laboral de auxiliar de servicios social y percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 947,39 euros (nóminas presentadas). Su contrato se transformó en indefinido el 28-3-08.

SEGUNDO.- El actor ha sido miembro del Comité de Empresa por el sindicato C.C.O.O. hasta el 7-5-10 en que causa baja en el Sindicato referido. E1 6 de mayo de 2010 se constituye sección sindical de la CNT en e1 Samur Social, siendo nombrado delegado, el actor. El 2-9-10 se constituye la sección sindical de Solidaridad obrera en el Samur Social siendo designado deleáado sindical, el actor. También ha sido delegado de prevención el Comité de Seguridad y Salud.

Es práctica consensuada en el Comité de empresa que roten todos los candidatos que se presenten, aunque no resulten elegidos y aunque sean de otros sindicatos, y van cediéndose los puestos, si bien la empresa desconoce ese acuerdo y los cambios que se producen (Testifical Sr. Secundino y Sr. Juan Luis ). El actor cedió su puesto. Ha asistido a algunas reuniones como invitado.

TERCERO.- Damos por reproducidas las denuncias del demandante ante la Inspección de Trabajo y resoluciones e informes recaídos (docs. 2 al 13 de la actora), denuncias del actor ante la empresa y contestaciones del coordinador (Docs. 15 a 23 bis), denuncias ante el IRSST y actas del comité de seguridad y salud de la empresa (DOCS,. 26 a 38). El actor formuló demanda en reclamación de cantidad en fecha 29-11-08, dictándose sentencia desestimatoria por el Juzgado núm. 18 en fecha 31-3-11, tras haberse suspendido el procedimiento por pender conflicto colectivo.

CUARTO.- El actor no ejerce como trabajador social.Hasta e1 mes de abril de 2010 el actor formaba parte de un equipo de intervención, compuesto, por trabajador social, auxiliar y conductor, adscrito al centro de Rafael Alberti núm. 49 en Vallecas. A partir de esa fecha el equipo se convierte en equipo de apoyo a intervención o traslado, que no cuenta ya con trabajador social, y sigue destinado en el mismo centro. Ese equipo fue el primero que se cambió. Actualmente todos los equipos son de apoyo a intervención. Sólo el centro de Carrera de San Francisco tiene plazas de estancia breve. El resto de plazas están en albergues (Testifical Sr. Florencio Don. Juan Luis ).

QUINTO.- La gestión del Samur Social que lleva a cabo la empresa se realiza por adjudicación del Ayuntamiento de Madrid. Las dependencias, instalaciones y albergues son del Ayuntamiento.

SEXTO.- Constan en autos escritos del Jefe del Departamento de Samur Social, dirigidas al Gerente de Emergencias Sociales del Grupo 5 en que se señala a un grave incidente producido por D. Gaspar , que se extralimitó en sus funciones el 15 de diciembre de 2007, asumiendo un papel que lo corresponde valorando y decidiendo sobre un usuario que está atendiendo la Unidad móvil, cuando competen a1 trabajador Social. También, que asume comunicaciones con el mando de guardia y la central que le corresponden al Trabajador Social. Tampoco respeta el protocolo de actuación en situaciones de emergencia, ya que actúa sin asumir las instrucciones dadas por el Trabajador Social de la Central y sin contar con el Trabajador social de la Unidad Móvil a que pertenece. Se considera suficiente para tomar medida disciplinarias, y respecto al contrato de servicios que incumple las instrucciones y protocolos de funcionamiento interno de servicio (escrito de 1-2-08). En otro de 24-7-O8 se alude a una llamada que atiende cuando se quería hablar con el Trabajador Social, sin seguir él protocolo y con una actitud poco colaboradora. En escrito posterior al despido, de 2 de junio de 2011, se concluye con que su prestación ha sido irregular y no conforme al desarrollo de las tareas propias de su categoría, extralimitándose en su competencia y obstaculizando el desarrollo de las tareas de otros profesionales del servicio.

Aunque se iniciaron actuaciones investigadoras no se llegó a expedientar al trabajador. No se le privó de utilizar el teléfono, si bien estaba limitado, porque no podía realizar valoraciones que corresponden al trabajador social (testificales Don. Secundino Don. Juan Luis ).

SÉPTIMO.- A partir de diciembre de 2010 se ha producido una modificación en los turnos suprimiendo e1 de fin de semana, para unificar de lunes a viernes. Los cambios han sido individuales y aceptados por todos los trabajadores salvo dos. E1 Comité de empresa ha intervenido en las negociaciones y se ha interesado en los acuerdos tomados (Testifical Don. Juan Luis ).

OCTAVO.- El actor fue despedido el 26 de diciembre de 2010 mediante carta de ese día, debido a la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. A la vista de las dificultades probatorias la empresa reconoce la improcedencia del despido y ofrece indemnización de 9.463,32 euros correspondientes a 45 días de salario por año trabajado. E1 actor firmó como no conforme. Obra en autos y se da por reproducida.La indemnización ya ha sido cobrada.

NOVENO.- Se presentó papeleta de conciliación del 14-1-11 celebrándose el acto con el resultado de intentado y sin efecto el 28-1-11, constando debidamente citadas las empresas.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por D. Gaspar contra las empresas del Grupo 5 ATENCION SOCIAL EN EMERGENCIAS GRUPO 5 S.L. y GRUPO 5 ACCION Y GESTION SOCIAL S.L.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección 2ª, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que declara que el despido del actor es improcedente, como había reconocido previamente la empresa, y no nulo como pretendía el demandante, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la nulidad de actuaciones y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 a) de la LPL , alega infracción de los artículos 105 , 177.4 , 179.2 y 182 de la LPL y de los artículos 7.3 , 11.3 y 238.3 de la LOPJ , que considera le han producido indefensión proscrita por el artículo 24 de la CE . En síntesis expone que en la demanda expuso suficientes indicios de vulneración de derechos fundamentales, como lo entendió el Juzgado por Auto de admisión y citación, por el que se acordó dar los trámites a la demanda fijados por los artículos 103 y siguientes y 175 y siguientes de la LPL y que si la juzgadora de instancia entendió que no cumplía con los mismos debió rechazarla u ordenar su tramitación ordinaria, y que en el acto de juicio no invirtieron el orden de actuaciones, efectuando protesta.

Como señala la STC 3/2006, de 16 de enero , reiterando doctrina de ese Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probando , no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esa prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Según STS de 25/02/2008 ( recurso nº 3000/06 ):

"Pero para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que "la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental". Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que "el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido". De esta forma, "una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios". Pues bien, en el presente caso la sentencia recurrida se mueve en la primera fase de construcción del indicio, a partir del cual surgiría el desplazamiento de la carga de la prueba.", continúa la sentencia señalando que la demandante había acreditados dos hechos pero que se había acreditado de contrario otro que destruye ese indicio y: "Este contraindicio, que es aceptable en términos de razonabilidad, determina que no se produzca el desplazamiento de la carga de la prueba con la exigencia de justificar el despido, por lo que éste ha sido declarado improcedente y no nulo.".

El 26/12/2010, el actor fue despedido mediante comunicación escrita alegándose " disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado ". En la misma comunicación se reconocía la improcedencia del despido. El actor firmó como no conforme y ha cobrado la indemnización (hecho probado octavo).

Cuando la empresa no discute la improcedencia no procede invertir el orden de actuaciones porque no tiene que acreditar incumpliendo alguno, y los demás extremos de la relación laboral deben ser probados por el demandante. Si se solicita la nulidad del despido, corresponde al trabajador aportar indicios de la vulneración alegada y presentada la prueba indiciaria, la empresa asume la prueba de acreditar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o que son razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es lo que ha acontecido en el acto de juicio; la juzgadora de instancia ha indicado a la parte actora que no invierte el orden de actuaciones al estar ante un despido reconocido improcedente y que corresponde al demandante acreditar los indicios de vulneración, no produciéndose indefensión alguna. Por lo expuesto el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL alega violación del artículo 24.1 de la CE , en su vertiente de la garantía de indemnidad, de los artículos 4.2.g ), 17.1 y 55 del ET , de los Convenios números 103, 156 y 158 de la OIT y de la doctrina del Tribunal Constitucional, que cita, sin que constituya jurisprudencia la sentencia del TSJ de Madrid, a tenor del artículo 1.6 del Código Civil . En síntesis señala que de los hechos probados se deduce la existencia de indicios suficientes de la vulneración constitucional alegada; que cuando la demandada conoció la última de las denuncias del actor, de 20/12/2010, cuando se estaba produciendo el cambio de turnos, procede a despedirle a los pocos días, el 26/12/2010; que nunca se le ha cuestionado su rendimiento, teniendo una trayectoria de continuas denuncias contra la empresa ante la Inspección de Trabajo y el Instituto de Prevención de Riesgos Laborales y que es el único auxiliar al que se le incorporó a un equipo de traslados en un centro (como es el de Rafael Alberti) en el que no existen plazas de estancia. Expone que conociendo la demandada las reclamaciones efectuadas y que cuestionaba la supresión del turno de fin de semana y su consecuencia modificación de condiciones laborales, tras tener conocimiento de su última denuncia, proceden a su despido argumentando bajo rendimiento que ni se molestan en probar. Y que una vez acreditada la existencia de indicios, la empresa tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias que expliquen el despido.

En el tercer motivo, bajo el mismo amparo procesal, alega violación de los artículos 4.2.c ) y 17 del ET , del artículo 6.4 del Código Civil , de los artículos 2.1.d ) y 12 de la LOLS y de los artículos 14 y 28.1 de la CE , así como de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las sentencias que indica. En síntesis señala que se ha entrado a valorar la existencia de una conducta contraria a los derechos fundamentales de igualdad y libertad sindical, y que concurren evidencias de una especial persecución hacia el actor.

Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.

Del incombatido relato fáctico se desprende los siguientes hechos esenciales:

1.-El actor presta servicios para la demandada desde el 26/07/2004, con la categoría de auxiliar de servicios social. Su contrato se transformó en indefinido el 28/03/2008 (hecho probado primero).

2.-Ha sido miembro del Comité de Empresa por el sindicato CC.OO hasta el 7/05/2010, en que causa baja en el citado sindicato. El 6/05/2010 se constituye la sección sindical de la CNT en el Samur Social, siendo nombrado delegado, el actor. El 2/09/2010 se constituye la sección sindical de Solidaridad Obrera en el Samur Social siendo designado delegado sindical, el actor. También ha sido delegado de prevención en el Comité de Seguridad y Salud.

Es práctica consensuada en el Comité de empresa que roten todos los candidatos, aunque no sean elegidos y aunque sean de otros sindicatos, y van cediendo los puestos, si bien la empresa desconoce ese acuerdo y los cambios producidos. El actor cedió su puesto y ha asistido a algunas reuniones como invitado (hecho probado primero).

3.-Como se desprende del hecho probado tercero, el actor ha presentado las siguientes denuncias ante la Inspección de Trabajo:

-El 16/12/2009, la representación sindical de la empresa, entre la que se encontraba el actor, denuncia que las condiciones ambientales que hay en el lugar de trabajo sito en la c/Rafael Alberti nº 49, conocido como CEMUS, son inaceptables sin que desde la empresa se hayan tomado las medidas oportunas para mejorarlas (folio nº 114).

-El 14/06/2010, con fecha de salida 22/06/2010, la Inspección de Trabajo constata que en el lugar donde se prestan servicios de la c/ Rafael Alberti nº 49, hay deficiencias como:

1º Señales de evacuación y de dispositivos de medios contra incendios ubicadas en lugares que pueden ser equívocos, bien porque no conducen a salidas de emergencia, bien por no encontrarse en dicho lugar el medio de extinción.

2º Ausencia de medios de climatización en aseos y duchas y vestuarios.

3º Aparatos de calefacción portátiles de poco rendimiento en el recinto de descanso.

4º Mobiliario escaso y deteriorado en el recinto de descanso.

5º Productos de limpieza y desinfección ubicados en lugares compartidos y sin contar con plan de almacenamiento y métodos de actuación ante incidencias relativas a vertidos, roturas y salpicaduras de productos (folio nº 95).

-El 29/07/2010, denuncia que durante la conversación telefónica, que adjunta como anexo 1, el responsable de unidades móviles, inmediato superior suyo, no le informa sobre información laboral relevante que necesita como es la persona de la empresa encargada de enviar al correo electrónico corporativo las vacantes que salen en el servicio y plazo estipulado para conocer dichas vacantes antes de su adjudicación (folio nº 110).

-El 12/08/2010, denuncia que aguanta más de 35º en el centro de trabajo, en verano, , entre 35º y 40º muchas veces, y entre 5º y 10º en invierno. Solicita visita al centro de trabajo (folio nº 104).

-El 17/09/2010, presenta denuncia, manifestando que actúa en nombre de otros trabajadores que prefieren seguir en el anonimato, en calidad de delegado de la sección sindical de Solidaridad Obrera, haciendo saber que no se entrega copia de los contratos a los suplentes después de haber firmado y que hay retraso en el abono de haberes (folio nº 107). El 10/11/2010, la Inspección de Trabajo contesta a la denuncia (folios nº 108 y 109).

-El 8/10/2010, denuncia que los vestuarios pequeños de chicos y chicas (hay cuatro vestuarios, 2 grandes y 2 pequeños), carecen de fuente de calor y de ventilación mecánica, que los vestuarios se encuentran en el sótano del edificio, y solicita visita al centro (folio nº 106).

-El 20/12/2010, manifestando actuar en nombre de todos los trabajadores en calidad de delegado de prevención, denuncia la situación del área de descanso de la base de Samur social (Cemus), sita en la c/ Rafael Alberti nº 49 y que tras haber enviado varios correos a la empresa para la subsanación de la irregularidad en repetidas ocasiones, además de no haberse llevado a cabo, ni siquiera han recibido respuesta. Solicita nueva visita al centro.

-El 17/03/2011, la Inspección manifiesta que ha realizado inspección el 9/02/2011 y que ha observado que los aparatos de climatización existentes, no funcionaban correctamente, por lo cual era necesario tener conectados calefactores que permitan conseguir una temperatura adecuada. Comprueba que se ha procedido a la retirada de todos los productos utilizados en limpieza al área exterior y que se ha acondicionado la sala de descanso y la zona de cocina y que se ha completado todo lo relativo a señalización de evacuación (folio nº 105).

Ha solicitado información a la empresa, sobre diversos hechos y situaciones, en las siguientes fechas:

-el 12/07/2010, comunica que la sección sindical no ha sido informada de la posible reducción de la plantilla en un 15 %. Ese mismo día le contesta la empresa (folio nº 129).

-el 13/07/2010, comunica que la sección sindical de CNT, de la que es delegado sindical, no va a estar de acuerdo en reducir plantilla, defendiendo una reducción de jornada (folio nº 128).

-el 11/09/2010 (folios nº 120 y 121). El 12/09/2010 (folio nº 122) le contestan.

-el 12/09/2010 (folio nº 123). El 15/09/2010 (folio nº 124) recibe contestación de la empresa que no constan retrasos como el que comenta. El 22/09/2010 (folio nº 125) recibe otra respuesta de la empresa sobre denuncia que efectuaba.

-el 27/09/2010 (folio nº 115)

-el 10/10/2011 se comunica la constitución de la sección sindical de Solidaridad Obrera de Samur social y que el actor ha sido designado delegado sindical (folio nº 126).

Presentó denuncias ante el Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo (IRSST) y se han levantado actas del Comité de Seguridad y Salud de la empresa (hecho probado tercero).

4.-Constan en autos escritos del Jefe del Departamento de Samur social, dirigidas al Gerente de Emergencias Sociales del Grupo 5 (hecho probado sexto).

5.-Hasta el mes de abril de 2010, el actor formaba parte de un equipo de intervención, compuesto por trabajador social, auxiliar y conductor, adscrito al centro de Rafael Alberti nº 49. A partir de esa fecha el equipo se convierte en equipo de apoyo a intervención o traslado, que no cuenta ya con trabajador social. Este equipo fue el primero que se cambió. Actualmente todos los equipos son de apoyo a intervención (hecho probado cuarto).

En la demanda hace constar que como consecuencia de su actividad se le empieza a discriminar hasta el punto de ser el único auxiliar de servicios sociales al que se le prohíbe coger el teléfono, anulando su capacidad de intervención y diálogo con la central en los casos que se precisa (hecho sexto de la demanda); que a lo largo de su trayectoria como representante de los trabajadores, tanto en el Comité de Empresa como en el de Salud Laboral, como en la sección sindical, ha tenido que realizar actividades sindicales de denuncia en el ejercicio de la función representativa para la que fue designado (hecho octavo de la demanda).

La STCo, Sala 1, de 14/02/1992, nº 21/1992, recurso nº 1821/88 , señala:

"El adecuado análisis de la cuestión planteada requiere partir, asimismo, de la doctrina sentada por este Tribunal en relación con los despidos lesivos de derechos fundamentales ( SSTC 38/1981 , 94/1984 , 47/1985 , 88/1985 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 135/1990 y 197/1990 ) y, singularmente, del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE ( SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 197/1990 ).

Doctrina de la que aquí es de interés destacar lo siguiente:

a) En los casos en que se alegue, en los términos que luego se concretan, que el despido es discriminatorio o lesivo de cualquier otro derecho fundamental del trabajador, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias. No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación o la no lesión de cualquier otro derecho fundamental) pero sí de entender que el despido, tachado de haber incurrido en aquella discriminación o en esta lesión, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión.

b) Lo anterior tiene su base no sólo en la primacía o en el mayor valor de los derechos fundamentales, sino más en concreto en la dificultad que el trabajador encuentra en poder probar la causa discriminatoria, o lesiva de otro derecho fundamental, del despido y en la facilidad con que, dado el régimen jurídico de los despidos nulos por razones formales e improcedentes, podría un empresario encubrir un despido atentatorio contra un derecho fundamental del trabajador bajo la apariencia de un despido sin causa, por medio de un requerimiento o carta de despido que diera lugar a una declaración de despido nulo o, todavía más, improcedente.

Es cierto que, tras la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, si el despido es declarado nulo se ha de condenar a la inmediata readmisión del trabajador (art. 113.1). Pero también lo es que, si el despido se ha declarado nulo por meros defectos de forma - art. 108.2.a), b ) y c)-, cabe proceder a un nuevo despido ( art. 113.2 ); y que si el despido es declarado improcedente, por no quedar acreditado el incumplimiento del trabajador alegado por el empresario, éste puede seguir optando entre la readmisión y el abono de una indemnización (art. 110.1). Subsiste, pues, la dificultad probatoria señalada, por lo que podría seguir encubriéndose un despido lesivo de derechos fundamentales en un despido sin causa, o en unos hechos cuya veracidad ni siquiera trata de probarse si, una vez alegado por el trabajador que el despido vulnera un derecho fundamental, el empresario no tuviera que probar la existencia de una causa de entidad suficiente y seria explicativa en sí misma y por sí sola del despido, al margen del derecho fundamental invocado por el trabajador.

c) Ahora bien, para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión. El anterior criterio ha sido recogido por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, si bien no expresamente en la modalidad procesal de despido disciplinario (arts. 103 y ss .). Así, una vez comprobada la existencia de "indicios" de que se ha producido violación de la libertad sindical (o discriminación por razón de sexo), corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas aportadas y de su proporcionalidad ( arts. 96 y 178.2 LPL ).

Y por lo que se refiere a la modalidad procesal de despido disciplinario, no puede olvidarse que es al demandado a quien corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( art. 105.1 LPL ) y que para justificar el despido, al demandado no se le admiten en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido ( art. 105.2 LPL ).

d) Si el empresario ha de alcanzar resultado probatorio sin que le baste intentarlo, el órgano judicial ha de llegar a la paralela convicción no ya de que el despido razonablemente tachado de lesivo de un derecho fundamental no es extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva de un derecho fundamental (por ejemplo, el de libertad sindical), de modo que pueda estimarse que, aun puesta entre paréntesis la actividad sindical del trabajador, el despido habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable la decisión disciplinaria adoptada por el empresario.".

La juzgadora de instancia considera que no se vulnerado su derecho a la dignidad, igualdad, libertad ideológica y de expresión y de libertad sindical. En cuanto a esta señala que: " es indudable la intensa lucha sindical del actor a lo largo de los años, pero esa sola condición y actividad propia de un representante sindical, sin otros aditamentos o signos no puede servir de base a la afirmación de que haya indicios bastantes de que el despido vulnera tal derecho fundamental. (...) El supuesto detonante del despido tampoco deriva de su acción sindical pues es impensable que sea el único con capacidad para enfrentarse a la empresa y convencer al resto de que no cambien el turno ".

Hay que tener en cuenta que el recurrente fue despedido el 26/12/2010, reconociendo la empresa la improcedencia del despido y partiendo del último año anterior a este hecho, se constata que ha presentado las denuncias ya expuestas y la Inspección de Trabajo ha constatado incumplimientos, con lo que se pone de manifiesto que las mismas no estaban infundadas. También ha presentado información a la empresa en reiteradas ocasiones y denuncias ante el IRSST. Y todos estos hechos acreditados son indicios razonables suficientes de la lesión invocada, exigiéndose a la empresa la prueba que habría tomado la misma decisión aunque el demandante no hubiese ejercitado las denuncias que se indican. Es decir, si puesta entre paréntesis la actividad desplegada, el despido hubiese tenido lugar, verosímilmente, en todo caso, porque los hechos alegados en la carta de despido fueron los causantes del mismo en la intención de la empresa. En el hecho probado sexto se reseña que: "constan en autos escritos del Jefe del Departamento de Samur Social, dirigidas al Gerente de Emergencias Sociales del Grupo 5 en que se señala un grave incidente producido por D. Gaspar , que se extralimitó en sus funciones el 15 de diciembre de 2007 (...)". Que se indiquen en el hecho probado que constan escritos, no equivale a dar por acreditados los hechos que se reflejan en los mismos; así en el folio nº 236 se recoge una comunicación de 1/02/2008 que denuncia extralimitación de funciones el 15/12/2007; en el folio nº 237, comunicación de 24/07/2008, haciendo referencia a que el pasado fin de semana no actuó según el protocolo de actuaciones que se establece entre la Central de Samur Social y la Unidad Móvil y que "según me indican", cuando desde la central se procedió a llamar a la Unidad Móvil, dicho auxiliar procedió a atender la demanda, a pesar de que le indicó la trabajadora social, de la central que quería hablar con el trabajador social, de la unidad móvil y que de igual modo, posteriormente, acudió a la central y mantuvo una actitud desafiante y poco colaboradora con los profesionales de dicho servicio, incluso, " según parece ", el tono de voz fue poco adecuado. En el citado hecho probado consta que: " Aunque se iniciaron actuaciones investigadoras no se llegó a expedientar al trabajador. No se le privó de utilizar el teléfono, si bien estaba limitado, porque no podía realizar valoraciones que corresponden al trabajador social". Estos escritos se refieren a hechos acaecidos en el año 2007 y 2008, no constando cuales han quedado acreditados, reflejándose que aunque se iniciaron actuaciones investigadoras no se llegó a expedientas al trabajador, y aunque se refieren a supuestos hechos acontecidos en esos años, no consta, con posterioridad, que su comportamiento haya sido irregular. No hay la menor referencia a la pretendida " disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado ", ni se reflejan actuaciones relacionadas con el mismo. Por lo tanto, han sido las continuas denuncias y quejas efectuadas en el año anterior al despido las causantes de la decisión empresarial, no otras circunstancias, y la misma se manifiesta como una represalia por la actuación del demandante, lo que lleva a calificar el despido como nulo, estimando los motivos únicamente en este aspecto.

TERCERO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción de los artículos 55.1 y 56.4 del ET y del artículo 10.3. de la LOLS y del artículo 104.d) de la LPL . En síntesis señala que el demandante es delegado sindical del sindicato Solidaridad Obrera y que el despido que se reconoce como improcedente solo procede su extinción cuando el delegado sindical exprese su conformidad, al tener el derecho de opción, y que este al no admitir el despido optó por la readmisión.

El motivo se desestima porque es en las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo, que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de contrato, donde las secciones sindicales pueden constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa y estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo ( artículo 10.1 LOLS ), exigiéndose que los sindicatos hayan obtenido el 10 % de los votos en la elección al comité de empresa o al órgano de representación en la Administración pública para tener derecho a un número de delegados sindicales que está en función del número de trabajadores de la empresa, y las secciones sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10% de los votos estarán representados por un solo delegado sindical (artículo 10.2). En el presente caso ni la empresa tiene más de 250 trabajadores ni consta implantación del sindicato en el comité de empresa (fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia), por lo que el motivo se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , en autos nº 155/2011, seguidos a instancia de Gaspar contra ATENCIÓN SOCIAL EN EMERGENCIAS GRUPO 5 S.L. y GRUPO 5 ACCIÓN Y GESTIÓN SOCIAL SL y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO, revocando la misma y declaramos nulo el despido del demandante condena a la empresa a la inmediata readmisión del actor y a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera posterior al despido y anterior a esta sentencia y se prueba por el empleador lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, con los límites legales, todo ello sin perjuicio que se de cumplimiento a lo establecido en el artículo 209 de la LGSS . De los salarios de tramitación se deducirán el período coincidente con la incapacidad temporal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000046212 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.