Sentencia SOCIAL Nº 700/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 378/2021 de 30 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO

SENTENCIA: 00700/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2020 0004108

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000378 /2021

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 690/2020

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ñaSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL DIRECCION PROVINCIAL DE ASTURIAS

ABOGADO/A:LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

RECURRIDO/S D/ña: Sebastián

ABOGADO/A:MARCELINO SUAREZ BARO

Sentencia núm. 700/2021

En OVIEDO, a treinta de marzo de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 378/2021, formalizado por el Abogado del Estado, en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número 13/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 690/2020, seguido a instancia de D. Sebastián, representado por el Letrado D. Marcelino Suárez Baró frente al citado organismo recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Sebastián presentó demanda contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 13/2021, de fecha diecinueve de enero de dos mil veintiuno.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La parte demandante, don Sebastián, mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha estado afiliado durante su vida laboral al régimen general de la seguridad social hasta que con efectos de uno de octubre de 2.020 causó alta en el régimen especial de trabajadores autónomos en la actividad o sector de actividades jurídicas, causando alta en igual fecha en el censo de empresarios, profesionales y retenedores.

El ICA de Oviedo certifica a 9/7/2.020 que se incorporó como colegiado en fecha 6/10/2.011 figurando como ejerciente a fecha de la certificación.

La AEAT certifica a 6/11/2.020 que no ha presentado ingreso por autoliquidaciones del ejercicio 2.020, y a fecha 3/8/2.020 que no figura en el censo de actividades económicas de la AEAT en el ejercicio 2.020.

La mutualidad general de la abogacía ha certificado a 16/10/2.020 que nunca ha causado alta en el sistema de previsión profesional del Plan Universal.

Prestó servicios por cuenta de la empresa ASTURIAS LABORAL SL en un primer momento en el periodo del 21 de agosto de 2.014 al 30 de septiembre de igual año, con contrato tipo 200 y CTP del 75%, y después ya a tiempo completo del 1 de octubre de 2014 al 28/5/2.020, manteniéndole la empresa en alta de 29 mayo a 3 de junio de 2.020 por el concepto de vacaciones retribuidas y no disfrutadas.

El cese en esta empresa se produjo al no aceptar el trabajador la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, optando por la rescisión indemnizada de su relación laboral legalmente estatuida en tales casos, certificando dicha empresa lo que sigue:

'En Oviedo a 24 de junio de dos mil veinte

Ezequiel, Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo, con despacho profesional en Oviedo, calle Uría nº 224, 3, Colegiado nº NUM000 y D.N.I. NUM001, en su condición de Administrador Solidario de la mercantil ASTURIAS LABORAL, S.L., con el mismo domicilio y CIF B33371519, por medio del presente CERTIFICA que Sebastián con D.N.I. nº NUM002 y Gines con D.N.I. nº NUM003 han venido trabajando por cuenta ajena CON CARÁCTER EXCLUSIVO para la mercantil citada como Letrados. La realización del cometido laboral indicado, exigía su incorporación al Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo como ejercientes, aun cuando la totalidad de las actuaciones profesionales como Letrados de los trabajadores se realizaron por cuenta de Asturias Laboral, S.L. Ambos trabajadores han puesto fin a su relación laboral con ASTURIAS LABORAL SL, el 28 de mayo de 2020 por causa de RESOLUCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATO POR MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE SUS CONDICIONES DE TRABAJO. A los efectos de subsanar la situación administrativa que pueda constar en esta Administración; se expide el presente CERTIFICADO en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento interesando se deje constancia de que el cese de los trabajadores se produjo como consecuencia de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo'.

2º.-En fecha 6 de junio de 2.020 el actor solicitó alta inicial en prestación por desempleo, recayendo resolución denegatoria del SEPE de fecha 27 de julio de 2.020 del tenor:

'HECHOS

No se encuentra usted en ninguna de las situaciones que dan derecho a las prestaciones por desempleo al encontrarse de alta en el Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo como colegiado ejerciente en el momento de la situación legal de desempleo, en el momento del nacimiento del derecho y a 9 de julio según certificación que ha presentado. Son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El SEPE es competente para resolver su solicitud de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en materia de empleo agrario, que regula diversas medidas de simplificación para la tramitación de los de reconocimiento de las prestaciones por desempleo como consecuencia de la declaración del estado de alarma. Segundo.- El reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo exige que se acredite por la persona solicitante el cumplimiento de los requisitos que permiten el acceso a la misma, condición que no se cumple en su caso. Tercero.- Las prestaciones por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando el trabajo que se realice sea a tiempo parcial, según el artículo 282.1 de la citada L.G.S.S. De acuerdo con lo expuesto, esta Dirección Provincial

RESUELVE denegar su solicitud de prestaciones por desempleo.

Contra la presente resolución podrá usted interponer reclamación previa ante esta Dirección Provincial, presentándola en su Oficina de Prestaciones dentro de los 30 días siguientes a la notificación. En el caso de que la resolución se le haya notificado durante la vigencia del estado de alarma, dicho plazo empezará a contar a partir del día siguiente a la fecha en la que se haya producido la finalización de aquel'.

Con fecha 6 de junio de 2.020 había cursado su alta como demandante de empleo en el perfil profesional de abogado.

3º.-Frente a dicha resolución de 27/7/2.020 la parte demandante presentó con fecha 11/8/2.020 reclamación previa a la vía judicial social, que fue desestimada por resolución de 23 de octubre de dos mil veinte con el siguiente contenido:

'Formulada por Vd. Reclamación Previa de fecha 11/08/2020, contra nuestra Resolución de fecha 27/07/2020, esta Dirección Provincial

CONSIDERANDO: Conforme al artículo 282.1 del TRLGSS la prestación y el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado. Asimismo establece el RD 625/85 en su art. 6 bis la consideración del trabajo a efectos de la suspensión y extinción del derecho. A efectos de la suspensión o de la extinción del derecho establecida en el artículo 212.1.d) y en el artículo 213.1.d) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, respectivamente, se considerará trabajo toda actividad que genere o pueda generar retribución o ingresos económicos, por cuenta ajena o propia, que sea incompatible con la prestación o con el subsidio por desempleo. El hecho de estar de alta como abogado ejerciente implica un ejercicio de actividad económica por lo que entra dentro del supuesto de incompatibilidad con la prestación por desempleo puesto que realmente no es usted desempleo.

ACUERDA: Desestimar su reclamación por las razones expuestas.

Contra este acuerdo, conforme a lo dispuesto en los artículos 69, 71 y 72 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (BOE 11/10/11) reguladora de la Jurisdicción Social, puede formular demanda en el término de TREINTA DÍAS ante el Juzgado de lo Social, fundamentada, exclusivamente en los mismos hechos alegados en el expediente administrativo y acompañado, en todo caso, del justificante de haber interpuesto la RECLAMACIÓN PREVIA a la que se refiere el presente acuerdo.'.

Notificada dicha resolución el día 6/11/2.020 la demanda se planteó con fecha 2/12/2.020.

4º.-En fecha 7/10/2.020 estando pendiente la resolución de la reclamación previa, participó a la entidad gestora el alta de uno de octubre de 2.020 en el RETA y en el censo de actividades económicas, solicitando la compatibilidad de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia posterior.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por Don Sebastián contra el SEPE-SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo revocar y REVOCO la Resolución denegatoria del SEPE de fecha 27/7/2.020 y la subsiguiente de 23 de octubre de 2.020, reconociendo en su lugar a D. Sebastián el derecho a percibir el subsidio/prestación por desempleo desde el 6 de junio de 2.020 con los efectos económicos y administrativos inherentes a tal pronunciamiento, y declarando su derecho a compatibilizar la percepción por desempleo con el trabajo autónomo por un periodo máximo de 270 días a contar desde el 1 de octubre de 2.020; CONDENANDO a la entidad gestora demandada SEPE a estar y pasar por tales declaraciones y al efectivo abono de las prestaciones en los términos indicados.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de febrero de 2021.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda y reconoció el derecho del actor a percibir el subsidio de desempleo desde el 6 de junio de 2.020 con los efectos económicos y administrativos inherentes a tal pronunciamiento, y declaró su derecho a compatibilizar la percepción por desempleo con el trabajo autónomo por un periodo máximo de 270 días a contar desde el 1 de octubre de 2.020.

Recurre en suplicación el Abogado del Estado en representación del Servicio Público de Empleo, en base al artículo 193.c) de la LJS por infracción del artículo 282.1 de la LGSS en la interpretación de diversas salas de lo social de Tribunales Superiores, con los mismos argumentos que la contestación a la demanda en los que se refiere a la incompatibilidad declarada por la jurisprudencia, de la que cita sentencias de 1988 y 1989, que declararon la incompatibilidad de la prestación por desempleo con el alta en la Licencia Fiscal y en el actual Impuesto de Actividades Económicas.

No es impugnado.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

La invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia, lo que impide tomar en consideración las sentencias de varias salas indicadas.

Por otro lado, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2000, si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica; así como también la sentencia de fecha 28 de marzo de 2013 que reiterando la doctrina establece que si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la sentencia de 5 de mayo de 2012.

SEGUNDO.-Con carácter general, se dice que las prestaciones por desempleo compensan la pérdida de rentas derivadas de la actividad laboral, de forma que la incompatibilidad no existe solamente con el trabajo en sí mismo sino con el que es retribuido ( STS 28/10/03).

El artículo 282.1 de la LGSS establece el régimen de incompatibilidades y dice: 'La prestación y el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando este se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado.

La deducción en el importe de la prestación o subsidio a que se refiere el párrafo anterior se efectuará tanto cuando el trabajador esté percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo como consecuencia de la pérdida de un trabajo a tiempo completo o parcial y obtenga un nuevo trabajo a tiempo parcial, como cuando tenga dos contratos a tiempo parcial y pierda uno de ellos.'.

Su redacción es idéntica al artículo 221.1 de la LGSS de 1994 en relación con la que las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2000 y 12 de julio de 2004 en un caso similar, a las que se refiere la sentencia de instancia, en el que examina la colegiación y el alta en el impuesto de actividades económicas, concluyen que «El artículo 221.1 de la LGSS establece que '... la prestación o subsidio de desempleo será incompatible con el trabajo por cuenta propia...'. A 'sensu contrario' si el trabajador no realiza actividades por cuenta propia ni por cuenta ajena no existe incompatibilidad. (...). El hecho de que haya seguido abonando el Impuesto de Actividades Económicas, que grava el ejercicio de actividades profesionales o artísticas no presupone, necesariamente la realización de un trabajo productivo, y la incompatibilidad viene establecida con la prestación de servicios y no con el pago del referido impuesto». En el caso enjuiciado en la presente resolución el demandante ni siquiera había permanecido en alta en el impuesto de actividades económicas. (...). En definitiva, el alta del actor en el IAE y en el Colegio de Abogados, la declaración como gasto deducible de las cuotas abonadas a la Mutualidad General de la Abogacía y la ausencia de dato objetivo alguno que permita afirmar el desempeño de actividad profesional por cuenta propia del demandante (y la percepción de ingresos por ello) impiden apreciar la incompatibilidad alegada por el SEPE'.

La STS de 4 de junio de 2013 analizando una situación de hecho en que también el beneficiario de las prestaciones por desempleo desarrollaba una profesión liberal como es la abogacía, declaró que ''La incompatibilidad entre la prestación de desempleo y el trabajo por cuenta propia viene reconocida en el art. 221.1 de la L.G.S.S. El TS en sentencias de 13-10-98 y 4-11-1997 declaró que el artículo 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) establece la regla general de incompatibilidad de la prestación o el subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta propia y la excepción la del trabajo a tiempo parcial, marginal o no, 'que sólo juega para el trabajo por cuenta ajena, como con énfasis subraya el precepto, sin dejar duda sobre el alcance de la excepción, que no alcanza al trabajo por cuenta propia. La norma es por tanto inequívoca y coherente con la finalidad de establecer un régimen de incompatibilidad más restrictivo para el trabajo por cuenta propia'', exponiendo a renglón seguido: '(...) Ahora bien, lo que incompatibiliza la prestación no es el alta en la IAE sino el trabajo por cuenta propia, es decir, la realización de la actividad lucrativa y no la situación de alta, porque aunque la situación de alta presupone el desempeño de la actividad por la que dicha alta existe, tal presuposición admite una realidad en sentido contrario, cuando es acreditada suficientemente, pues la mera pertenencia o inclusión en un censo (como lo es el de actividades económicas) no basta para derivar de ello los mismos efectos que los que produce el desempeño real de la actividad. Y por ello, si se acredita como sucede en autos que el actor ya figuraba de alta en el IAE con anterioridad a la prestación de desempleo, es decir, cuando prestaba sus servicios a tiempo completo para otra empresa como trabajador por cuenta ajena, lo que demuestra la falta de actividad en aquella profesión, suponiendo una mera situación administrativa no es posible mantener la presunción de alta igual a trabajo'' .

En esta misma línea se pronunciaron los Tribunales Superiores de Justicia como la sala de Andalucía (Sevilla) de 22 de marzo de 2018 (r. de suplicación nº 1257/17) y Cataluña el 24 de enero de 2018 (r. de suplicación nº 6804/17) en la que el Servicio Público de Empleo sostenía el mismo argumento sobre colegiados ejercientes y no ejercientes e invocaba las mismas sentencias del Tribunal Supremo.

Esta sala se pronunció en el mismo sentido en varias resoluciones, entre otras la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2012 (r. de suplicación nº 291/12), referida en la sentencia, y el 10 de julio de 2018 (r. de suplicación nº 1326/18) en la que se acude a la jurisprudencia que matiza la incompatibilidad de la prestación con el trabajo por cuenta propia como la sentencia del TS de 3 de marzo de 2010, rcud. 1948/2009, que establece que 'no será una verdadera ocupación la de quien perciba un salario mensual de proporciones llamativamente escasas, obtenido por un trabajo que ha de calificarse de marginal, por más que, desde el plano jurídico-laboral responda, ciertamente, al concepto de salario y sea la prestación correspondiente a un verdadero contrato de trabajo'.

Dice esta sentencia de esta sala: 'Y aunque esta sentencia resuelve una cuestión que no es del todo coincidente con la que constituye el objeto del presente procedimiento, al estar referida a los requisitos de acceso a la renta de inserción y al trabajo por cuenta ajena, no deja de ofrecer un criterio perfectamente trasladable al caso de autos, hasta el punto que igualmente se acoge y remite a la misma doctrina de las sentencias que hemos citado anteriormente para significar que 'La idea de la irrelevancia del trabajo marginal aparece ya apuntada en las sentencias de esta Sala que abordan la cuestión de la incompatibilidad entre las prestaciones de desempleo y el trabajo por cuenta propia', en lo que supone la confirmación de que los criterios de irrelevancia económica del trabajo marginal han de ser tenidos en consideración para valorar el verdadero alcance del régimen de incompatibilidad del art. 221.1º LGSS.

En fechas más recientes son varias las sentencias de esta Sala que vienen a matizar la absoluta incompatibilidad entre las prestaciones por desempleo y la realización de una actividad económica por cuenta propia, cuando los rendimientos generados son del todo insignificantes.

La STS de 27 de abril de 2015, rcud. 1881/2014, que no considera incompatible la actividad que produce unos ingresos de 906,75 euros anuales; la de 12 de mayo de 2015, rcud. 2683/2014, en un supuesto en el que los rendimientos son de 285,66 euros al año, y la de 14 de mayo de 2015, rcud. 1588/2014, en la que la cifra es de 136,64 euros.

Es cierto que en todas ellas se desestima el recurso del SPEE porque no se aprecia la existencia de contradicción, pero no lo es menos que el razonamiento que se utiliza para llegar a esa conclusión reside precisamente en considerar que la actividad económica por cuenta propia que realizaba el perceptor de las prestaciones de desempleo era marginal, irrelevante, de nula relevancia y tan solo generaba unos mínimos y exiguos ingresos, de tan escasa cuantía que no eran comparables con las sumas manejadas en la antedicha STS de 4 de noviembre de 1.997, rcud. 212/97, invocada de contraste por la entidad gestora.

Lo que supone la implícita aceptación de que nuestra consolidada doctrina sobre la total y absoluta incompatibilidad entre el trabajo por cuenta propia y las prestaciones de desempleo, debe ser necesariamente matizada y modulada en este tipo de asuntos tan extremos y excepcionales. También es cierto que estas sentencias se refieren a supuestos en los que el trabajo por cuenta propia consistía en la realización de actividades agrícolas, con un fuerte componente de autoconsumo en alguno de los casos, mientras que aquí se trata de gestiones de intermediación comercial.

Pero esa circunstancia no ha de impedir que apliquemos el mismo criterio que de ellas se desprende, porque lo relevante no ha de ser la naturaleza de la actividad económica de que se trate, sino su carácter absolutamente residual, marginal y de ínfima relevancia económica, hasta el punto que no pueda ni tan siquiera catalogarse como un verdadero trabajo.

Los razonamientos que contienen las anteriores sentencias son íntegramente trasladables al caso de autos, de los que destacamos: a) la necesidad de contemplar la aplicación casuística de la doctrina de la Sala en esta materia; b) que el trabajo por cuenta propia será incompatible con la prestación, aunque no determine la inclusión en el campo de aplicación de alguno de los regímenes de la Seguridad Social; c) la prudencia a la hora de aplicar las rotundas afirmaciones que se hacen en la STS de 4/11/1997, rcud.212/97, para evitar sacarlas fuera de contexto que debe situarse en sus justos y razonables términos en la 'delimitación económica' de cada caso; d) valorar si los rendimientos derivados de la actividad 'pueden calificarse -con cierta propiedad- de verdadero «rendimiento económico» a los fines de que tratamos, cualidad ésta que ... es presupuesto sobreentendido del «trabajo por cuenta propia» que el art. 221.1 LGSS proclama incompatible con la prestación o el subsidio por desempleo; e) la exclusión de las 'labores orientadas al autoconsumo' ... que carecen del menor atisbo de profesionalidad; f) tener en cuenta que: 'La incompatibilidad de que trata el art. 221.1 LGSS presupone ... no solamente una apariencia de la referida profesionalidad, 'sino la existencia de una explotación agraria -cualquiera que sea su entidad y grado de organización- orientada a la producción de bienes con básicos fines de mercado, por lo que ha de excluirse tal incompatibilidad cuando la labor agraria se concreta -como en autos- a un reducido cultivo para consumo familiar, en términos tan limitados que excluyan palmariamente la posibilidad de fraude; sostener lo contrario comporta desconocer una realidad sociológica y lleva -como en el caso ahora debatido- a consecuencias desproporcionadas y poco acordes a la equidad. Como ya antes hemos apuntado, estos mismos parámetros en aplicación del principio de insignificancia deben ser considerados en la valoración de cualquier tipo de actividad económica marginal que pudiere haber desarrollado el perceptor de las prestaciones de desempleo, pues si bien es verdad que resultan de más fácil constatación en la realización de labores agrícolas vinculadas al autoconsumo, pueden también trasladarse a otro tipo de actividades en las que concurra el esencial y más relevante elemento de su total y absoluta irrelevancia económica, hasta el punto de considerarse ocupaciones marginales que ni tan siquiera puedan calificarse con cierta propiedad como 'trabajos por cuenta propia'.

En el presente caso se declara probado el trabajo por cuenta ajena a tiempo completo del 1 de octubre de 2014 al 28 de mayo de 2020, manteniéndole la empresa en alta de 29 mayo a 3 de junio de 2.020 por vacaciones retribuidas y no disfrutadas, la colegiación el 6 de octubre de 2020, figurando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de octubre del mismo año y la solicitud de la prestación de desempleo el 6 de junio. El cese en la empresa para la que trabajaba por cuenta ajena se debió a no aceptar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. No se le reconoció el derecho a la prestación una vez finalizada la relación laboral por cuenta ajena, sin razonamiento alguno, dado que el único motivo arguido en la resolución es la incompatibilidad con el trabajo por cuenta propia.

En cuanto al IAE, no figuraba de alta en el mismo en el mes de agosto de 2020 y no presentó autoliquidación en noviembre del mismo año, de donde no resulta que haya obtenido ingresos de su actividad por cuenta propia, hecho no negado por el ente que basa su argumento en la colegiación y no en el resultado económico del trabajo, por lo que ese trabajo es compatible con la prestación, que es el primer pronunciamiento de la sentencia.

En la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social, se ha introducido, en su artículo 33, una norma de excepción que permite compatibilizar la prestación por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia, estableciendo tal precepto en su apartado 1 que en aplicación de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 228 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825) (que se corresponde con el artículo 296.4 del actual texto refundido), y como excepción a lo establecido en el artículo 221 de dicha ley (que se corresponde con el 282 del nuevo texto refundido), 'los titulares del derecho a la prestación por desempleo de nivel contributivo, por haber cesado con carácter total y definitivo su actividad laboral, que causen alta como trabajadores por cuenta propia en alguno de los regímenes de Seguridad Social, podrán compatibilizar la percepción mensual de la prestación que les corresponda con el trabajo autónomo, por un máximo de 270 días o por el tiempo inferior pendiente de percibir, siempre que se solicite a la entidad gestora en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de inicio de la actividad por cuenta propia, sin perjuicio de que el derecho a la compatibilidad de la prestación surta efecto desde la fecha de inicio de tal actividad. Transcurrido dicho plazo de 15 días el trabajador no podrá acogerse a esta compatibilidad'. No obstante, señala seguidamente ese artículo 33.1, 'La realización de un trabajo por cuenta ajena a tiempo completo o parcial supondrá el fin de la compatibilización prevista en el presente artículo'. Y en el apartado 2 del mismo artículo 33 se excluye de esta posibilidad de compatibilización a 'aquellas personas cuyo último empleo haya sido por cuenta propia, y quienes hayan hecho uso de este derecho u obtenido el pago único de la prestación por desempleo en los 24 meses inmediatamente anteriores'.

El actor solicitó el acceso a la prestación el 6 de junio de 2020 tras el cese en su trabajo por cuenta ajena y la regulación del trabajo autónomo permite la compatibilidad del mismo con la percepción de la prestación con la limitación temporal y en las condiciones previstas, sin que conste que haya obtenido ingresos, que conforme con la jurisprudencia es donde radica la incompatibilidad no en el alta como colegiado, aún como ejerciente, ni que concurran las causas previstas en el artículo 33 del Estatuto del trabajo autónomo para la extinción del derecho, lo que lleva a la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Sebastián contra el citado organismo recurrente sobre subsidio desempleo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.