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Sentencia SOCIAL Nº 700/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 378/2021 de 30 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 30 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 700/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100743
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:971
Núm. Roj: STSJ AS 971:2021
Resumen
Voces
Trabajador autónomo
Prestación por desempleo
Desempleo
Incompatibilidad de prestaciones
Subsidio por desempleo
Regímenes de la Seguridad social
Error in iudicando
Actividad laboral
Contrato a tiempo parcial
Trabajador por cuenta ajena
Contrato de Trabajo
Servicio público de empleo estatal
Modificación sustancial de las condiciones de trabajo
Equidad
Alta en el RETA
Vacaciones
Pago único prestación desempleo
Compatibilización de las prestaciones
Prestación por desempleo contributivo
Economía Social
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 690/2020
Sobre: DESEMPLEO
Sentencia núm. 700/2021
En OVIEDO, a treinta de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 378/2021, formalizado por el Abogado del Estado, en nombre y representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia número 13/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 690/2020, seguido a instancia de D. Sebastián, representado por el Letrado D. Marcelino Suárez Baró frente al citado organismo recurrente, siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
El ICA de Oviedo certifica a 9/7/2.020 que se incorporó como colegiado en fecha 6/10/2.011 figurando como ejerciente a fecha de la certificación.
La AEAT certifica a 6/11/2.020 que no ha presentado ingreso por autoliquidaciones del ejercicio 2.020, y a fecha 3/8/2.020 que no figura en el censo de actividades económicas de la AEAT en el ejercicio 2.020.
La mutualidad general de la abogacía ha certificado a 16/10/2.020 que nunca ha causado alta en el sistema de previsión profesional del Plan Universal.
Prestó servicios por cuenta de la empresa ASTURIAS LABORAL SL en un primer momento en el periodo del 21 de agosto de 2.014 al 30 de septiembre de igual año, con contrato tipo 200 y CTP del 75%, y después ya a tiempo completo del 1 de octubre de 2014 al 28/5/2.020, manteniéndole la empresa en alta de 29 mayo a 3 de junio de 2.020 por el concepto de vacaciones retribuidas y no disfrutadas.
El cese en esta empresa se produjo al no aceptar el trabajador la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, optando por la rescisión indemnizada de su relación laboral legalmente estatuida en tales casos, certificando dicha empresa lo que sigue:
'En Oviedo a 24 de junio de dos mil veinte
Ezequiel, Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo, con despacho profesional en Oviedo, calle Uría nº 224, 3, Colegiado nº NUM000 y D.N.I. NUM001, en su condición de Administrador Solidario de la mercantil ASTURIAS LABORAL, S.L., con el mismo domicilio y CIF B33371519, por medio del presente CERTIFICA que Sebastián con D.N.I. nº NUM002 y Gines con D.N.I. nº NUM003 han venido trabajando por cuenta ajena CON CARÁCTER EXCLUSIVO para la mercantil citada como Letrados. La realización del cometido laboral indicado, exigía su incorporación al Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo como ejercientes, aun cuando la totalidad de las actuaciones profesionales como Letrados de los trabajadores se realizaron por cuenta de Asturias Laboral, S.L. Ambos trabajadores han puesto fin a su relación laboral con ASTURIAS LABORAL SL, el 28 de mayo de 2020 por causa de RESOLUCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATO POR MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE SUS CONDICIONES DE TRABAJO. A los efectos de subsanar la situación administrativa que pueda constar en esta Administración; se expide el presente CERTIFICADO en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento interesando se deje constancia de que el cese de los trabajadores se produjo como consecuencia de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo'.
'HECHOS
No se encuentra usted en ninguna de las situaciones que dan derecho a las prestaciones por desempleo al encontrarse de alta en el Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo como colegiado ejerciente en el momento de la situación legal de desempleo, en el momento del nacimiento del derecho y a 9 de julio según certificación que ha presentado. Son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- El SEPE es competente para resolver su solicitud de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional cuarta del
RESUELVE denegar su solicitud de prestaciones por desempleo.
Contra la presente resolución podrá usted interponer reclamación previa ante esta Dirección Provincial, presentándola en su Oficina de Prestaciones dentro de los 30 días siguientes a la notificación. En el caso de que la resolución se le haya notificado durante la vigencia del estado de alarma, dicho plazo empezará a contar a partir del día siguiente a la fecha en la que se haya producido la finalización de aquel'.
Con fecha 6 de junio de 2.020 había cursado su alta como demandante de empleo en el perfil profesional de abogado.
'Formulada por Vd. Reclamación Previa de fecha 11/08/2020, contra nuestra Resolución de fecha 27/07/2020, esta Dirección Provincial
CONSIDERANDO: Conforme al artículo
ACUERDA: Desestimar su reclamación por las razones expuestas.
Contra este acuerdo, conforme a lo dispuesto en los artículos
Notificada dicha resolución el día 6/11/2.020 la demanda se planteó con fecha 2/12/2.020.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Recurre en suplicación el Abogado del Estado en representación del Servicio Público de Empleo, en base al artículo 193.c) de la
No es impugnado.
En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art.
Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.
La invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia, lo que impide tomar en consideración las sentencias de varias salas indicadas.
Por otro lado, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2000, si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica; así como también la sentencia de fecha 28 de marzo de 2013 que reiterando la doctrina establece que si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la sentencia de 5 de mayo de 2012.
El artículo
La deducción en el importe de la prestación o subsidio a que se refiere el párrafo anterior se efectuará tanto cuando el trabajador esté percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo como consecuencia de la pérdida de un trabajo a tiempo completo o parcial y obtenga un nuevo trabajo a tiempo parcial, como cuando tenga dos contratos a tiempo parcial y pierda uno de ellos.'.
Su redacción es idéntica al artículo 221.1 de la
La STS de 4 de junio de 2013 analizando una situación de hecho en que también el beneficiario de las prestaciones por desempleo desarrollaba una profesión liberal como es la abogacía, declaró que ''La incompatibilidad entre la prestación de desempleo y el trabajo por cuenta propia viene reconocida en el art. 221.1 de la
En esta misma línea se pronunciaron los Tribunales Superiores de Justicia como la sala de Andalucía (Sevilla) de 22 de marzo de 2018 (r. de suplicación nº 1257/17) y Cataluña el 24 de enero de 2018 (r. de suplicación nº 6804/17) en la que el Servicio Público de Empleo sostenía el mismo argumento sobre colegiados ejercientes y no ejercientes e invocaba las mismas sentencias del Tribunal Supremo.
Esta sala se pronunció en el mismo sentido en varias resoluciones, entre otras la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2012 (r. de suplicación nº 291/12), referida en la sentencia, y el 10 de julio de 2018 (r. de suplicación nº 1326/18) en la que se acude a la jurisprudencia que matiza la incompatibilidad de la prestación con el trabajo por cuenta propia como la sentencia del TS de 3 de marzo de 2010, rcud. 1948/2009, que establece que 'no será una verdadera ocupación la de quien perciba un salario mensual de proporciones llamativamente escasas, obtenido por un trabajo que ha de calificarse de marginal, por más que, desde el plano jurídico-laboral responda, ciertamente, al concepto de salario y sea la prestación correspondiente a un verdadero contrato de trabajo'.
Dice esta sentencia de esta sala: 'Y aunque esta sentencia resuelve una cuestión que no es del todo coincidente con la que constituye el objeto del presente procedimiento, al estar referida a los requisitos de acceso a la renta de inserción y al trabajo por cuenta ajena, no deja de ofrecer un criterio perfectamente trasladable al caso de autos, hasta el punto que igualmente se acoge y remite a la misma doctrina de las sentencias que hemos citado anteriormente para significar que 'La idea de la irrelevancia del trabajo marginal aparece ya apuntada en las sentencias de esta Sala que abordan la cuestión de la incompatibilidad entre las prestaciones de desempleo y el trabajo por cuenta propia', en lo que supone la confirmación de que los criterios de irrelevancia económica del trabajo marginal han de ser tenidos en consideración para valorar el verdadero alcance del régimen de incompatibilidad del art. 221.1º
En fechas más recientes son varias las sentencias de esta Sala que vienen a matizar la absoluta incompatibilidad entre las prestaciones por desempleo y la realización de una actividad económica por cuenta propia, cuando los rendimientos generados son del todo insignificantes.
La STS de 27 de abril de 2015, rcud. 1881/2014, que no considera incompatible la actividad que produce unos ingresos de 906,75 euros anuales; la de 12 de mayo de 2015, rcud. 2683/2014, en un supuesto en el que los rendimientos son de 285,66 euros al año, y la de 14 de mayo de 2015, rcud. 1588/2014, en la que la cifra es de 136,64 euros.
Es cierto que en todas ellas se desestima el recurso del SPEE porque no se aprecia la existencia de contradicción, pero no lo es menos que el razonamiento que se utiliza para llegar a esa conclusión reside precisamente en considerar que la actividad económica por cuenta propia que realizaba el perceptor de las prestaciones de desempleo era marginal, irrelevante, de nula relevancia y tan solo generaba unos mínimos y exiguos ingresos, de tan escasa cuantía que no eran comparables con las sumas manejadas en la antedicha STS de 4 de noviembre de 1.997, rcud. 212/97, invocada de contraste por la entidad gestora.
Lo que supone la implícita aceptación de que nuestra consolidada doctrina sobre la total y absoluta incompatibilidad entre el trabajo por cuenta propia y las prestaciones de desempleo, debe ser necesariamente matizada y modulada en este tipo de asuntos tan extremos y excepcionales. También es cierto que estas sentencias se refieren a supuestos en los que el trabajo por cuenta propia consistía en la realización de actividades agrícolas, con un fuerte componente de autoconsumo en alguno de los casos, mientras que aquí se trata de gestiones de intermediación comercial.
Pero esa circunstancia no ha de impedir que apliquemos el mismo criterio que de ellas se desprende, porque lo relevante no ha de ser la naturaleza de la actividad económica de que se trate, sino su carácter absolutamente residual, marginal y de ínfima relevancia económica, hasta el punto que no pueda ni tan siquiera catalogarse como un verdadero trabajo.
Los razonamientos que contienen las anteriores sentencias son íntegramente trasladables al caso de autos, de los que destacamos: a) la necesidad de contemplar la aplicación casuística de la doctrina de la Sala en esta materia; b) que el trabajo por cuenta propia será incompatible con la prestación, aunque no determine la inclusión en el campo de aplicación de alguno de los regímenes de la Seguridad Social; c) la prudencia a la hora de aplicar las rotundas afirmaciones que se hacen en la STS de 4/11/1997, rcud.212/97, para evitar sacarlas fuera de contexto que debe situarse en sus justos y razonables términos en la 'delimitación económica' de cada caso; d) valorar si los rendimientos derivados de la actividad 'pueden calificarse -con cierta propiedad- de verdadero «rendimiento económico» a los fines de que tratamos, cualidad ésta que ... es presupuesto sobreentendido del «trabajo por cuenta propia» que el art. 221.1
En el presente caso se declara probado el trabajo por cuenta ajena a tiempo completo del 1 de octubre de 2014 al 28 de mayo de 2020, manteniéndole la empresa en alta de 29 mayo a 3 de junio de 2.020 por vacaciones retribuidas y no disfrutadas, la colegiación el 6 de octubre de 2020, figurando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de octubre del mismo año y la solicitud de la prestación de desempleo el 6 de junio. El cese en la empresa para la que trabajaba por cuenta ajena se debió a no aceptar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. No se le reconoció el derecho a la prestación una vez finalizada la relación laboral por cuenta ajena, sin razonamiento alguno, dado que el único motivo arguido en la resolución es la incompatibilidad con el trabajo por cuenta propia.
En cuanto al IAE, no figuraba de alta en el mismo en el mes de agosto de 2020 y no presentó autoliquidación en noviembre del mismo año, de donde no resulta que haya obtenido ingresos de su actividad por cuenta propia, hecho no negado por el ente que basa su argumento en la colegiación y no en el resultado económico del trabajo, por lo que ese trabajo es compatible con la prestación, que es el primer pronunciamiento de la sentencia.
En la
El actor solicitó el acceso a la prestación el 6 de junio de 2020 tras el cese en su trabajo por cuenta ajena y la regulación del trabajo autónomo permite la compatibilidad del mismo con la percepción de la prestación con la limitación temporal y en las condiciones previstas, sin que conste que haya obtenido ingresos, que conforme con la jurisprudencia es donde radica la incompatibilidad no en el alta como colegiado, aún como ejerciente, ni que concurran las causas previstas en el artículo 33 del Estatuto del trabajo autónomo para la extinción del derecho, lo que lleva a la desestimación del recurso.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Sebastián contra el citado organismo recurrente sobre subsidio desempleo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia SOCIAL Nº 700/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 378/2021 de 30 de Marzo de 2021"
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