Sentencia SOCIAL Nº 700/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2834/2020 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Recurso de suplicación 2834/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002834/2020

Ilmas. Sras.:

Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz, presidente Dª. Mª Isabel Saiz Areses

Dª. Carmen López Carbonell

En Valencia, a dos de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 000700/2021

En el recurso de suplicación 002834/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-6-20, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX, en los autos 000207/2019, seguidos sobre DESPIDO Y CANTIDAD, a instancia de D. Luis Francisco asistido del Letrado D. Luis Saura Lacal, contra SUMA GESTIÓN TRIBUTARIA DIPUTACIÓN DE ALICANTE (SUMA) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente SUMA GESTIÓN TRIBUTARIA DIPUTACIÓN DE ALICANTE (SUMA), ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda por formulada por D. Luis Francisco frente a SUMA GESTIÓN TRIBUTARIA DIPUTACIÓN DE ALICANTE y, en consecuencia, condeno a SUMA GESTIÓN TRIBUTARIA DIPUTACIÓN DE ALICANTE a que indemnice al demandante en concepto de indemnización por la extinción de la relación indefinida no fija mantenida hasta el 13-2-2019 en la cantidad de 23.580,00 €, así como que abone al actor en concepto de diferencia por trienios la cantidad de 199,50 € y la cantidad de 19,95 € en

concepto de interese por mora. Se absuelve al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sin perjuicio de sus futuras responsabilidades legales en el caso de que procedieran.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del demandante, sobre las circunstancias relativas al cese y sobre las cantidades reclamadas: I-. El demandante, prestó servicios para SUMA GESTIÓN TRIBUTARIA DIPUTACIÓN DE ALICANTE, en el centro de trabajo de Orihuela, desde el 19-2-2001 hasta el 13-2-2019, habiéndose formalizado la relación laboral mediante los siguientes tipos de contratos: - CONTRATO DE OBRA O SERVICIO DE 19-2- 2001 A 31-12-2001, siendo la causa u objeto del contrato realizar tareas de apoyo durante el año 2001 en la gestión y recaudacioŽn de los tributos delegados por distintos ayuntamientos y administraciones puŽblicas. Dicho contrato fue prorrogado desde el 1-1- 2002 a 31-12-2002, desde el 1-1-2003 a 31-12-2003, desde el 1-1-2004 a 31-12-2004 y

desde 1-1-2005 al 31-10-2015. El actor realizó inicialmente labores de ayudante tributario, desempeñando a partir del 1-3-2002 labores de auxiliar de oficina. - CONTRATOS DE INTERINIDAD. Desde el 1-11-2005 hasta el 31-12-2007 durante un proceso de selección/promoción, desempeñando labores de auxiliar de oficina. - CONTRATO DE OBRA O SERVICIO desde 1-1-2008 al 31-12-2008, desempeñando labores de auxiliar de oficina. Este contrato fue objeto de renuncia por parte del demandante en fecha 31-8-2012 a efectos de poder suscribir el contrato de relevo - CONTRATO DE RELEVO desde 1-9-2008 al 10-8- 2013, desempeñando labores de auxiliar de oficina. El objeto del contrato era la sustitucioŽn del trabajador con contrato de duración determinada D. Carlos José. Durante este contrato el actor prestó servicios hasta el 6-3-2012 en el centro de trabajo de Torrevieja, pasando desde el 7-3-2012 al centro de trabajo de Orihuela, realizando funciones de auxiliar de oficina, si bien, desde el 1-9-2009 al 15-1-2010 realizó funciones de responsable de sector. - CONTRATO DE OBRA O SERVICIO desde 11-8-2013 al 10-8-2014, desempeñando labores de auxiliar de oficina. Dicho contrato fue prorrogado desde el 11-8- 2014 a 31-12-2015. - CONTRATO DE INTERINIDAD desde el 11-8-2015 al

31-12-2016 desempeñando labores de auxiliar de oficina para ocupar temporalmente la plaza vacante y dotada en el presupuesto de Suma- Gestión Tributaria en tanto en cuanto el marco normativo permita la cobertura definitiva a través del correspondiente proceso selectivo. - CONTRATO DE INTERINIDAD desde el 1-1- 2017 al 13-2-2019 desempeñando labores de auxiliar de oficina para prestar servicios hasta resolver el proceso selectivo cuya plaza está dotada y vacante en el presupuesto del año 2017 y previsto incluir en la oferta pública de empleo del año 2017. II-. El actor tenía la categoría profesional de ayudante tributario y, sin embargo, desempeñaba el puesto de auxiliar de oficina. III-. El actor en el año anterior al cese percibió una retribución promediada de 1.981,15 €, siéndole retribuidos

los 5 trienios a razón de 14,32 € cuando de conformidad con las funciones efectivamente realizadas y según el convenio colectivo de empresa debían abonarse a razón de 17,17 €, de donde resulta que por complemento por antigüedad percibía la suma de 71,60 € cuando debía percibir la de 85,85 €, existiendo un saldo a su favor cada mes de 14,25 €, siendo la diferencia en el año anterior al cese de 199,50 €. En consecuencia, el salario del actor a efectos indemnizatorios es el de 65,60 € diarios. IV-. Mediante escrito de fecha 15-1-2019, notificado el 18-1-2019, se notificó al actor su cese con efectos desde el 13-2-2019 alegando la finalización de contrato al haberse resuelto el proceso selectivo de la oferta pública de empleo de 2017 y haberse producido la cobertura de la vacante por el ocupada. VII-. La demandada abono al actor en fecha 13-2-2017 la cantidad de 4.675,95 € por la extinción de los contratos por obra o servicio que había suscrito. VIII-. La parte actora no ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores. SEGUNDO. Formalidades del procedimiento y proceso: I-. Se ha agotado la vía previa. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte SUMA GESTIÓN TRIBUTARIA DIPUTACIÓN DE ALICANTE (SUMA), habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la Entidad demandada recurso de suplicación frente a la Sentencia de instancia que estima parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda iniciadora del procedimiento, que ha sido impugnado por la parte actora y en el que solicita que se revoque la Sentencia de instancia y se desestime la demanda interpuesta de contrario.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS solicitando la revisión de los hechos declarados probados.

La primera revisión propuesta se refiere al hecho probado primero punto segundo de la Sentencia para el que propone la redacción que se indica a continuación resaltando en negrita las modificaciones propuestas: ' El actor tenía la categoría profesional de ayudante tributario, desempeñando las funciones inherentes a su categoría'. Apoya tal revisión en los expedientes referidos a cada uno de los contratos suscritos por el actor y en los recibos de nóminas. Sin embargo, las nóminas aportadas, así las relativas al último año, si bien recogen como categoría profesional la de Ayudante Tributario, al indicar el puesto de trabajo destacan el del auxiliar Oficina, de manera que la afirmación de la Sentencia de instancia destacando tal circunstancia se corresponde con lo que revelan tales documentos, y en todo caso en el punto I de dicho hecho probado primero que no se propone se modifique se

incide en tal circunstancia, indicando al analizar los distintos contratos suscritos por el actor que el actor realizó inicialmente labores de ayudante tributario, desempeñando a partir del 1- 3-2002 labores de auxiliar de oficina y eso mismo se destaca en relación a todos los contratos posteriores suscritos por el actor, y dado que se funda el Magistrado de Instancia en los mismos documentos que cita la parte recurrente, habiendo sido ya valorados los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica por el referido Magistrado que es al que le incumbe, y cuya valoración debe prevalecer frente a la más subjetiva e interesada de la parte recurrente, no podemos acceder a la revisión propuesta. La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/2009- rco 38/08-; y 26/01/2010 -rco 96/09 -), y como en este caso no se aprecia que la Sentencia recurrida haya incurrido en un error claro, directo y patente al redactar el punto II del hecho probado primero, no accedemos a la revisión interesada.

Se propone a continuación la revisión del hecho probado primero punto III para modificar los extremos que recoge la Sentencia recurrida en relación al salario del trabajador. Se interesa así apoyándose para ello en las nóminas del trabajador obrantes en el expediente administrativo, que dicho apartado quede redactado de la forma que se indica a continuación: ·' El actor en el año anterior al cese percibió una retribución promediada de1.841,75 €,siéndole retribuidos los 5 trienios a razón de 14,32 €, de donde resulta que por complemento por antigüedad percibía la suma de 71,60 €. En consecuencia, el salario del actor a efectos indemnizatorios es el de 60,55 € diarios'. Argumenta la parte recurrente que el cálculo realizado por el actor y que acoge la Sentencia recurrida es erróneo pues en primer lugar no es de los doce últimos meses sino de 12 meses y trece días, reflejando sin embargo la hoja de cálculo y desglose del salario interesado por el actor que se computan por este las mismas mensualidades que dice la demandada, así de febrero del 2018 a enero del 2019 incluido, por lo que no puede advertirse el error alegado. En todo caso como precisamente la cuestión referida al salario es una de las discutidas por las partes, entendemos que constituye una valoración y apreciación jurídica la que realiza la Sentencia fijando cuál es la suma que debe percibir el actor por trienios y cuál es el importe promediado de retribuciones que debe tenerse en cuenta a los efectos de fijar el salario del trabajador a efectos indemnizatorios, de manera que en el relato fáctico se tendrán que recoger los extremos que resulten acreditados respecto de lo percibido por el actor en el año anterior al despido así de febrero del 2018 a Enero del 2019 ambos incluidos y la suma que se le ha ido abonando por complemento de antigüedad, y las demás afirmaciones forman

parte desde luego de la fundamentación jurídica de la Sentencia y en tal lugar deben por lo tanto tenerse por puestas. En consecuencia, sí accedemos a revisar el relato fáctico a fin de recoger que el actor en el año anterior al cese, de febrero del 2018 a enero del 2019 percibió las retribuciones que se recogen en las nóminas aportadas por la demandada en el expediente administrativo y cuyo contenido se da por reproducido, debiendo por ello analizarse en el motivo de recurso formalizado al amparo del apartado c) las alegaciones expuestas sobre el salario que debe fijarse a efectos de este procedimiento y acerca de la suma reconocida en la Sentencia por indemnización y trienios.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS formula la demandada el segundo motivo de recurso, denunciando tres tipos de infracciones que habría cometido a juicio de dicha parte la Sentencia recurrida.

El punto primero versa sobre la declaración efectuada en la Sentencia de instancia acerca del carácter fraudulento de la contratación previa a la interinidad, considerando que el pronunciamiento que al respecto realiza la Sentencia recurrida vulnera el criterio jurisprudencial según el cual el hecho de que se produzca o no un encadenamiento entre varios contratos temporales resultará legalmente irrelevante, siempre que todos ellos sean legales en su concertación y en su ejecución (por todas, STS de 29 de diciembre de 1995, Ar/9847), esto es, si se cumplen los requisitos legales exigidos para cada modalidad contractual ( STS 7- 10-1992 [RJ 1992, 7621]; STS 21-7-1995 [RJ 1995, 6324]; STS 28-7-

1995 [RJ 1995, 6346]). Además se argumenta que según doctrina del Alto Tribunal, es lícito el recurso al contrato temporal como medida para fomentar el empleo pese a su coexistencia con otro u otros, también de duración determinada pero de naturaleza estructural u ordinaria [entre muchas otras, SSTS 24 mayo 1993 (RJ 1993, 4906) (Ponente, Sr. Gil Suárez); 27 julio 1993 (RJ 1993, 5987); 10 (RJ 1993, 9777) y 29 diciembre 1993 (RJ

1993, 10077); 25 enero 1994 (RJ 1994, 6536); 23 febrero 1994 (RJ 1994, 1226); 25 febrero

1994 (RJ 1994, 1521); 11 abril 1994 (RJ 1994, 3234); 18 (RJ 1995, 361) y 19 enero 1995

(RJ 1995, 362); 27 junio 1996 (RJ 1996, 5392)]. Y en lo referente al contrato de obra o servicio, señala que lo relevante de su naturaleza jurídica es que presente sustantividad y autonomía propia y que tenga una duración limitada en el tiempo, aunque no se conozca en principio el alcance exacto de su duración, sino que dependa de la culminación de esa obra o servicio objeto de contratación [ art. 15.1.a) ET], alegando que por vía jurisprudencial, es pacíficamente admitida en el ámbito de la Administración la realización de contratos para obra o servicio determinados respecto de actividades que, si bien se desarrollan ordinariamente todos los años, dependen para su reanudación de una programación y presupuesto anual sin imponer en tales casos la realización de contratos para trabajos fijos discontinuos ( STS 7-10-1992 [RJ 1992, 7621]; STS 28-12-1998 [RJ 1999, 387]; STS 10-12-

1999 [RJ 1999, 9729]). Se argumenta al efecto que una Administración pública, a la vista de las necesidades laborales que van surgiendo en su actividad, no puede de manera automática convocar una plaza para cubrir un determinado puesto de trabajo sin asegurarse previamente de la persistencia de esa necesidad. Indica que lo contrario supondría vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público configurados en el art. 103 de la Constitución y que en ese sentido, el Auto del Tribunal Constitucional 858/1988, de 4 de julio, señala que ' el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en la plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato', olvidando así sin duda la parte demandada que al trabajador demandante no se le ha reconocido la fijeza en la plantilla de la empresa sino el carácter de indefinido no fijo que es precisamente el que ha posibilitado que pese a tal carácter indefinido una vez cubierta a través del oportuno proceso selectivo la plaza que venía ocupando, haya sido cesado en la empresa y tal cese no se haya considerado improcedente aunque se haya reconocido el derecho del actor a percibir una indemnización derivada del mismo equivalente a la que corresponde a los despidos por causas objetivas.

En relación a los contratos de obra o servicios suscritos por el actor, así en el 2001 prorrogado varios años hasta el 2005, en el 2008 , y en el 2013, que son los contratos cuyo carácter temporal se discute en el procedimiento y que habría motivado que el Magistrado de Instancia declarara dado el carácter fraudulento del primer contrato de obra suscrito la indefinición de la relación laboral, podemos citar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 04/03/2020 (Rec 2165/2017) que señala: ' Según el artículo 15.1.a) ET el contrato para obra o servicio determinados requiere que los mismos 'tengan autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta'. Por ello, nuestra jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que el contrato esté destinado a necesidades autónomas que reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias ( SSTS de 8 de junio de 2017, Rcud. 1365/2015 y de 20 de julio de 2017, Rcud. 3442/2015 ) y que se hallen diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes de la entidad contratante, correspondiendo a ésta la carga de la acreditación de la autonomía y sustantividad de la obra o servicio objeto del contrato ( STS de 11 de abril de 2018, Rcud. 540/2016 ); siendo necesario, además, que la obra o servicio tenga carácter temporal. Por ello, no se estima adecuado el recurso a esta modalidad contractual cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial ( STS de 22 de abril de 2002, Rcud. 1431/2001 ) o cuando se utilice para la realización de tareas de carácter permanente o de duración

indefinida ( STS de 29 de junio de 2018, Rcud. 2889/2016 ).Aunque esta Sala ha venido aceptando la licitud de la vinculación del contrato para obra o servicio a la duración de las contratas, incluso entre órganos o entidades del sector público ( STS de 7 de abril de 2015, Rcud. 228/20104 ), no ha dejado de señalar que deben cumplirse en todo caso los requisitos que justifican la temporalidad del vínculo contractual ( SSTS de 19 de julio de 2018, Rcud. 824/2017 , entre otras), lo que no parece suceder en el supuesto enjuiciado. En efecto, la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por sus características de reiteración a través de sucesivas repeticiones, y al tratarse de una actividad que puede comprenderse, sin dificultad entre las que competen a la Agencia demandada según se desprende de sus propios Estatutos, evidencia que la empresa ha incorporado ya a su habitual quehacer la actividad contratada, pese a lo cual ha mantenido un contrato de obra o servicio, sucesivamente reiterado, primero con la Fundación de Atención a los drogodependientes e Incorporación Social; y, después, para la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. La expectativa de finalización del contrato se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo de la adscripción del trabajador a la atención de las mismas funciones que se van adscribiendo a sucesivas contrataciones en las que consta el mismo objeto contractual, sin que la actividad de la trabajadora haya variado desde el contrato inicial. Nos encontramos, por tanto, ante unos servicios que, aunque encargados formalmente por un tercero, el IAM, que es el que recibe la subvención, no justifican según lo expuesto el recurso al contrato para obra o servicio.

CUARTO.-1.- Desde otra perspectiva, desde hace tiempo hemos afirmado que no ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal, como parece afirmar la sentencia recurrida, aunque, como ya hemos dicho, haya puesto en ocasiones un mayor énfasis en dicho dato, porque así lo exigía el planteamiento del debate concreto y, en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, siendo obvio que, también pueden financiarse servicios permanentes en los entes públicos por medio de subvenciones ( STS de 21 de marzo de 2002, Rec. 1701/2001 ). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la licitud de la contratación temporal no puede depender exclusivamente de la existencia de subvención ( SSTS de 23 de septiembre de 2014, del Pleno, Rcud. 1303/2013 y de 19 de diciembre de 2014, Rcud. 1940/2013 ).'

En el presente caso, el primer contrato suscrito por el actor en febrero del 2001 recogía como objeto del mismo realizar tareas de apoyo durante el año 2001 en la gestión y recaudación de los tributos delegados por distintos Ayuntamientos y Administraciones

públicas. No se concreta en el contrato que delegación concreta va a atender o qué encomienda concreta de otra Administración pública, y lo que se refleja como objeto si bien limitado a una anualidad que se fue prorrogando de año en año hasta el año 2005, constituye precisamente la finalidad de la creación del Organismo Autónomo SUMA GESTIÓN TRIBUTARIA, pues según sus Estatutos, se crea para ejercer de forma descentralizada las funciones y facultades administrativas que por diversos títulos correspondan o se le encomiendan a la Diputación en relación con la aplicación de los tributos y con la asistencia y cooperación económica y técnica a los municipios de la provincia, y tiene como fines entre otros el ejercicio de las funciones y facultades propias que la Diputación le confíe y de las que las Entidades Locales y otras Administraciones u organismos deleguen o encomienden a la Diputación en materia de gestión, liquidación, inspección y recaudación de sus tributos y demás ingresos de Derecho Públicos, así como de cuantas actividades conexas o complementarias resulten necesarias. En el expediente administrativo, la demandada trata de vincular el objeto del contrato a la aceptación de la delegación del Ayuntamiento de Orihuela de las competencias en materia de gestión tributaria y recaudación del Impuesto sobre vehículos de Tracción mecánica, cuando no se concreta nada en el contrato suscrito y cuando además del citado expediente se desprende que la aceptación de tal delegación se publicó en el año 2001 indicándose que estaría vigente desde el 1 de mayo del 2001 y hasta el 31 de diciembre del 2004 y sin embargo el trabajador fue contratado en febrero del 2001 y además sólo por ese año finalizando en diciembre del 2001 con entrega de finiquito, pero acordándose pese a ello en 1 de enero del 2002 y como cláusula adicional al contrato de febrero del 2001 que se suponía que había llegado a su fin, la continuidad de ese mismo contrato durante el año 2002 hasta la terminación de las tareas indicadas en el contrato anexo y lo mismo en los años sucesivos hasta el finales del año 2005. De este modo, entendemos que acierta el Magistrado de Instancia al afirmar que dicho contrato no reunía los requisitos exigidos para todo contrato de obra o servicio en el RD 2720/1998 y que su objeto no tenía la autonomía y sustantividad propia exigida en tal tipo de contratación temporal respondiendo a la actividad normal y ordinaria de la demandada. No cabe argumentar que la demandada no puede de manera automática convocar una plaza para cubrir un determinado puesto sin asegurarse previamente de la persistencia de esa necesidad, cuando la contratación realizada lo fue para cubrir necesidades ordinarias y permanentes de la demandada que surgieron desde el momento de la creación de tal Organismo, no ajustándose la contratación del actor a una delegación concreta de un Ayuntamiento o Administración como pretende la parte demandada. Por ello, ya esa primera contratación del actor se suscribió en fraude de ley, conllevando ello que deba considerarse la relación laboral indefinida desde un inicio aunque con posterioridad haya suscrito contratos que tenían causa válida de temporalidad como los

contratos de interinidad suscritos, pues esa válida contratación posterior no puede llevar a considerar temporal una relación laboral que ya era indefinida. Además en el 2008 suscribe el actor un contrato de obra o servicio con esas mismas irregularidades y lo mismo en el 2013, de manera que es clara la naturaleza indefinida no fija del demandante que establece la Sentencia recurrida y que esta Sala debe confirmar.

QUINTO.-En el segundo apartado argumenta la recurrente la vulneración de la STS de 2 de abril del 2018 (Rec 27/2017), señalando que la Sentencia de instancia fundamenta su decisión sobre el abono de la indemnización de veinte días por año de servicio en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo del 2017 que no resulta de aplicación al caso pues el Tribunal Supremo en la Sentencia indicada de 2 de abril del 2018 ha vuelto a igualar la naturaleza jurídica de los indefinidos no fijos a los temporales, considerando a los primeros como contratos sometidos a término y puesto que dice no ha habido abuso de hecho o de derecho por parte de la demandada.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril del 2018 en modo alguno puede resultar de aplicación al presente supuesto y no puede servir para el fin pretendido por la demandada de dejar sin efecto la indemnización acordada en la Sentencia de instancia. Ello es así pues en dicho procedimiento de conflicto colectivo lo que se discutía es si los trabajadores indefinidos de un organismo tenían derecho a participar en igualdad de condiciones que el personal fijo en los procesos de promoción y reclasificación que la empresa llevó a cabo de acuerdo al Convenio y la misma confirma la Sentencia dictada en la instancia que estimó la demanda considerando que el indefinido no fijo es similar al fijo pues la única diferencia estriba en que la permanencia de su vínculo, que es de duración indeterminada, está condicionada a la cobertura legal de la plaza de la correspondiente categoría o grupo profesional y señalando que la promoción profesional reconocida no incluye el cambio en la naturaleza (indefinida no fija) del vínculo contractual. Por otro lado, en cuanto al ausencia de abuso o incorrección jurídica en la actuación de la demandada, ya se ha indicado al resolver la precedente alegación del recurso, que los contratos de obra o servicio determinado se suscribieron por la demandada en fraude de ley, siendo esa la razón por la que la relación laboral se considera indefinida no fija, por lo que debe rechazarse la argumentación del recurso que alegando que no ha existido ninguna situación de uso fraudulento de la contratación considera que no cabe condenar a la demandada a la indemnización fijada en la Sentencia recurrida. Debemos citar además la STS de de 28 de marzo del 2019 (ROJ: STS 1282/2019-RCUD 997/2017) que se pronuncia precisamente sobre el derecho de un trabajador indefinido no fijo a la extinción de su contrato por cobertura reglamentaria de la plaza, a la indemnización de veinte días por año de servicio del artículo 53-b) ET. Señala así dicha Sentencia: 'SEGUNDO. 1. La cuestión que se nos

suscita guarda relación con el tratamiento que merece la extinción de la relación de los trabajadores indefinidos no fijos cuando se produce la cobertura del puesto de trabajo que vienen ocupando. A ella dimos respuesta en la STS/4ª/Pleno de 28 de marzo de 2017 (rcud. 1664/2015 ), en el sentido de entender que, en tales casos, 'ante la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo' por limitarse el EBEP a reconocer tal categoría 'sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales', es aplicable 'la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas'. Cabe sostener, en consecuencia, que, ciertamente, cuando a la conclusión a la que se llega en el proceso por despido es que tal despido no se ha producido en los términos pretendidos por la demanda porque el cese no resultaba improcedente, sino que era ajustado a derecho, la consecuencia antes indicada del reconocimiento de la indemnización de veinte días deviene automática. Lo mismo sucedería con la indemnización de doce días de tratarse de una relación de carácter temporal de las que, con arreglo al art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), llevan aparejada tal indemnización. No cabría, pues, apreciar la incongruencia que intenta eludir la sentencia recurrida, puesto que, por el contrario, la sentencia desestimatoria de la demanda implica el derecho del trabajador, que ve desestimada su pretensión de despido improcedente, a lucrar la indemnización aparejada a la naturaleza de la causa de extinción. 2. Aun cuando tal solución no guarda relación con lo que resultaba de la controversia suscitada a raíz de la STJUE de 14 septiembre 2016, lo cierto es que en el punto atinente a la posibilidad de fijar la indemnización distinta -e inferior- a la del despido la sentencia recurrida acude a un criterio que no podemos confirmar. En nuestro ordenamiento jurídico existe algún ejemplo que nos puede llevar a entender que la indicada indemnización puede y debe considerarse incluida en el objeto mismo del litigio, vinculada, precisamente, al rechazo a la pretensión de la parte actora. Precisamente en materia de despido objetivo, la acción del trabajador para lograr la declaración de nulidad o improcedencia del mismo no impide considerar incluido en su ejercicio el del derecho al abono de la indemnización de veinte días a que es acreedor si tal despido se considera procedente, por lo que, en tales litigios, la desestimación de la demanda supone a la vez la declaración del derecho a aquella indemnización si el trabajador no la hubiera percibido ya. Esto mismo puede predicarse, como hemos apuntado, de los supuestos de extinción de los contratos temporales cuando el trabajador cesado, disconforme con la consideración del cese como regular, pretende que se declare que el mismo constituye un despido al que haya que aparejar las consecuencias del art. 56 ET . En tales casos, la desestimación del núcleo de su impugnación, negando la existencia de un despido, no deja sin efecto el derecho de aquel trabajador a obtener la indemnización por fin

de contrato en el caso de aquellos contratos temporales a los que el citado art. 49.1 c) ET otorga tal consecuencia. 3. Esta aproximación a la cuestión de la indemnización en supuestos en que, no aceptándose la improcedencia del despido, el contrato de trabajo se extingue por causa que lleva aparejada otra indemnización ya fue abordada por esta Sala IV del Tribunal Supremo en la STS/4ª de 14 octubre 2013 (rcud. 68/2013 ), 21 enero y 11 febrero 2014 ( rcud. 1086/2013 y 1278/2013 ), 30 de abril y 11 mayo 2015 ( rcud. 376/2014 y 1090/2014 , respectivamente). TERCERO.- 1. El recurso del trabajador suscita en su segundo motivo la cuestión del fondo del asunto. En él se aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en un supuesto de cese análogo al que se le da idéntica respuesta en cuanto a su acomodación a derecho, si bien se reconoce a la parte actora una indemnización de 20 días por año de servicio; lo que, como ha quedado dicho, se negó al ahora recurrente. La sentencia referencial también aplica lo que, entiende, resulta de la STJUE de 14 septiembre 2016 sin reparos respecto de la precisa pretensión al respecto. 2. Lo que venimos exponiendo nos ha de llevar a acoger favorablemente el recurso del demandante. Debemos recordar que la cuestión del cese de la parte actora -como ocurría en el caso de la sentencia traída como contradictoria para este motivo- se ciñe a la cobertura de la plaza que ocupaba en calidad de trabajador indefinido no fijo. Al mismo es aplicable la doctrina que hemos expuesto en el anterior Fundamento, de la que, en suma, se deriva su derecho a la indemnización de veinte días por año trabajado, siendo ésta la razón de la estimación del recurso. Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016, cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C- 574/16 -), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 )

-segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016 ), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE. 4. Procede estimar el recurso de casación para unificación de doctrina del demandante inicial y, en consecuencia, casar y anular en parte la sentencia recurrida en el sentido de declarar el derecho del demandante a recibir a cargo de la parte demandada una indemnización de cuantía de veinte días de salario por año trabajado, a cuyo abono se le condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.'

SEXTO.-En el último apartado del escrito de recurso, que formula la parte demandada con carácter subsidiario, se alega la vulneración de la Jurisprudencia relativa a la indemnización abonada por la extinción del contrato temporal considerando que se ha de descontar de la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral por cobertura reglamentaria de

la plaza y que dice la parte demandada debe calcularse según el salario defendido por dicha parte y excluyendo el importe de 199,50 euros de trienios, la suma abonada por la demandada en concepto de indemnización por finalización del contrato de obra o servicio alegando que de no hacerlo se produciría un enriquecimiento injusto. Señala la demandada que la Sentencia de instancia se fundamenta para denegar tal pretensión del organismo recurrente, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero del 2019 y dicha Sentencia analiza un supuesto de despido improcedente cuando sin embargo en este caso el cese se ha considerado procedente. Sin embargo, precisamente a la vista de dicha Sentencia entendemos que la solución alcanzada por la Sentencia de instancia debe confirmarse y desestimarse la compensación pretendida por la parte demandada, pues la indemnización de 4.675,95 euros abonada por la demandada tras el cese del actor responde como se desprende con claridad del expediente administrativo y así lo refleja la Sentencia de instancia, a la finalización de los contratos de obra o servicio suscritos por el actor y no al cese de la relación laboral del actor de indefinido no fijo que es por la que se fija y condena a la demandada al abono de una indemnización de veinte días por año de servicio, siendo indiferente que estemos ante un despido improcedente o ante un cese por cobertura de la plaza ocupada por el indefinido no fijo, pues lo relevante es que no se indemnice por otra causa dicho cese, lo que no ha sucedido en este caso. Señala así dicha Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero del 2019 (Rec 1802/2017): '. . la cuestión planteada ha sido resuelta ya por esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2018 (R. 2889/2016 ), dictada por el Pleno sentando doctrina que ha reiterado nuestra sentencia de 11 de julio de 2018 (R. 2131/2016 ), dictadas ambas en supuestos similares al que nos ocupa. En ellas, cuyos argumentos damos por reproducidos 'in extenso', se ha matizado y precisado nuestra anterior doctrina en el sentido de considerar compensable la indemnización abonada con ocasión de la extinción del último contrato por una decisión empresarial que, a la par, reconoce y abona una indemnización, acuerdo que, al ser impugnado da lugar a la declaración de la improcedencia del mismo, lo que comporta el reconocimiento de una indemnización superior de la que debe descontarse lo ya cobrado, porque del mismo acto no puede nacer el derecho a dos indemnizaciones reparadoras del mismo daño, ya que se produciría un enriquecimiento injusto. Como se dice en nuestra sentencia del Pleno de 20 de junio de 2018 : 'F) Del Auto de 3 mayo 2017 (2632/2016) podemos extraer análoga solución cuando descarta la contradicción entre una sentencia que resuelve caso similar al presente y otra donde se discute la toma en cuenta de 'una cantidad abonada por la extinción de un único contrato temporal celebrado entre las partes y vigente al momento del despido', donde sí es posible aplicar la compensación para evitar el enriquecimiento injusto derivado de conceder al trabajador la indemnización correspondiente por dos causas distintas [despido improcedente/extinción regular del contrato temporal].'

No procede por ello la compensación interesada pues no se concede una indemnización por dos causas diferentes derivadas del mismo cese laboral y no cabe en consecuencia descontar de la indemnización de veinte días por año de servicio, la suma abonada de 4.675,94 euros.

Pese a lo expuesto, la Sala debe discrepar del salario y cálculo indemnizatorio efectuado por la Sentencia de instancia, pues a la vista de las nóminas del año anterior al despido y computando todos los conceptos percibidos pues no consta se discutiera nada en el procedimiento acerca del descuento de alguno de ellos por no ser de carácter salarial y no puede discutirse tal cuestión de forma novedosa en este trámite de recurso, resulta un salario anual de 22.823,64 euros que equivale a un salario mensual de 1.901,97 euros y no al que señala la Sentencia recurrida sin aclarar los cálculos realizados que ni tan siquiera se corresponden con la hoja de cálculo aportada por el actor. Entendemos que debe computarse el total de la retribución bruta abonada cada mes al trabajador con incentivos y pluses y además que la suma abonada por el complemento de antigüedad de 71,60 euros al mes resulta ajustada a derecho, pues la categoría profesional del actor es la de ayudante tributario y el hecho de que el puesto de trabajo que ocupe sea el de auxiliar de oficina, no equivale como parece dar a entender la Sentencia recurrida a que su categoría sea la de auxiliar tributario. De hecho el actor no discute el salario que se le ha abonado de acuerdo con la categoría de Ayudante Tributario y tampoco consta en la Sentencia de instancia que el actor haya realizado las funciones de esa categoría superior, sino sólo que ocupaba el puesto de auxiliar de oficina pero con tal categoría de Ayudante Tributario. Por ello, el complemento de antigüedad, que según el convenio colectivo se fija en cuanto a su retribución según las categorías profesionales, se debe retribuir de acuerdo con la suma prevista para los Ayudantes tributarios y así de acuerdo con la suma mensual indicada por la demandada de 71,60 euros al mes, sin que por ello se adeude suma alguna al trabajador por tal concepto. Si el salario anual del trabajador asciende a 22.823,64 euros la suma que le corresponde por indemnización de veinte días por año de servicios es la de 22.510,99 euros calculada de acuerdo con la herramienta de cálculo facilitada en la extranet del Consejo General del Poder Judicial y no la suma fijada en la Sentencia recurrida. Procede por ello estimar en parte el recurso a fin de modificar tal indemnización y dejar sin efecto la condena al abono de diferencias por trienios, tal y como se recoge en la parte dispositiva de esta resolución.

SEPTIMO.-Conforme a lo previsto en el artículo 235 LRJS, ante la estimación en parte del recurso formulado no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad SUMA GESTIÓN TRIBUTARIA DIPUTACIÓN DE ALICANTE contra la sentencia de fecha dieciocho de Junio del Dos Mil Veinte dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Elche, en autos número 207/2019 seguidos a instancias de D. Luis Francisco contra la Entidad recurrente, revocamos en parte dicha Sentencia en el extremo referido a la cuantía indemnizatoria a abonar al actor que acordamos asciende a la suma de 22.510,99 euros, dejando asimismo sin efecto el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia referido a la diferencia de trienios, y manteniendo en lo demás la Sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2834 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.