Sentencia Social Nº 702/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 236/2008 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 702-08

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a veintisiete de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 236-08, interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OGÍJARES contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 20 de noviembre de 2007, en autos núm. 612-07. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Fidel , sobre despido, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OGÍJARES y MINISTERIO FISCAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2007 , por la que se estimó la demanda planteada por el actor.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: D. Fidel con D.N.!. NUM000 con domicilio a efectos de notificaciones en CI DIRECCION000 n° NUM001 NUM002 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Ayuntamiento de Los Ogijares, con la categoría de Oficial 1 a de fontanero y con un salario diario de 80,80 euros, resultado del promedio de percepciones salariales recibidas por el actor en los últimos doce anteriores al despido conforme al cálculo efectuado por dicha parte que es el siguiente:

2007 junio1.929'31 €1

2007 mayo2.131 '26 €2

2007 abril2.081 '26 €3

2007 marzo2.041 '26 €4

2007 febrero1.150'05 €5

2007 enero5.693' 16 €6

2006 diciembre3.629'56 €7

2006 noviembre3.417'78 €8

2006 octubre1.854'78 €9

2006 septiembre1.854'78 €10

2006 agosto1.854'78 €11

2006 julio1.854'78 €12

Salario anual 29.492'76 €

Salario día80'80 €

Salario mes2.457'73 €

La relación laboral del actor con el Ayuntamiento de Los Ogijares se ha desarrollado a través de diversos contratos de trabajo de duración determinada celebrados y finalizados respectivamente en las siguientes fechas:

FECHA INICIO 22-8-2003 2-11-2004

12-02-2007

FECHA FIN DE CONTRATO 21-1-2004

22-01-2007

El contrato de 12 de agosto de 2007 era una contrato de duración determinada a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción de 35 horas semanales de lunes a domingo y en el que se pacta una finalización de 11 de agosto de 2007. Se da por reproducido dicho contrato que obra a los folios 73 a 75 de los autos, así como las nóminas de todo el periodo trabajado por el actor que obran a los folios 76 a 125 de los autos.

SEGUNDO: En fecha de 10 de agosto de 2007 se notifica al actor su cese en la citada empresa con efectos desde el 11 de agosto de 2007, a través de la siguiente resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Los Ogijares:

"Notificación. Da Blanca , Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Ogíjares, en fecha 10 de Agosto de 2.007, ha dictado la siguiente resolución que literalmente se transcribe: " Con motivo de la terminación del contrato de trabajo, eventual

por circunstancias de la producción, celebrado con fecha 12 de Febrero de 2.007,

correspondiente al trabajador D. Fidel , con D.Nl n° NUM003 ,

ya fin de evitar el devengo de salarios de tramitación y de conformidad con el artículo 56.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se reconoce la improcedencia del despido.

Vistas las irregularidades cometidas durante las distintas contrataciones anteriores a este trabajador realizadas a este trabajador, por la Corporación anterior que pueden determinar la improcedencia del despido.

En uso de las atribuciones conferidas a esta Alcaldía por la legislación vigente en materia de régimen local por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , modificada por la Ley 11/1999 de 21 de abril , en materia de personal,

HE RESUELTO

1 ~ - Reconocer la improcedencia del despido del trabajador D. Fidel

Fidel , con D.Nl N° NUM003

2~- Depositar en el Juzgado de lo Social ya disposición del trabajador, la cantidad de 8.281 '80 euros (ocho mil doscientos ochenta y un euro con ochenta céntimos), en concepto improcedencia del despido, recogida en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

3~- Notificar al trabajador la presente resolución, para que tenga constancia del

depósito de la indemnización en el Juzgado de lo Social.

4° Dar traslado al Departamento de Personal para su anotación en el expediente personal del interesado y al Departamento de Intervención para su consignación contable y/o presupuestaria... "

TERCERO.- El actor no conforme con dicho cese, lo que manifestó por escrito al sede notificado el mismo en fecha de 10 de agosto de 2007, interpuso reclamación previa en fecha de 19 de julio de 2007 la cual es desestimada mediante resolución de la Alcaldía de fecha 11 de septiembre de 2007 que obra al folio 68 de las actuaciones y que se da por reproducida en su integridad.

Por parte del Ayuntamiento de los Ogijares se procede a consignar judicialmente la cantidad de 8.281,80 euros en concepto de indemnización por despido en fecha de 14 de septiembre de 2007.

CUARTO: El actor en fecha de 13 de julio de 2007 presenta ante el CEMAC papeleta de conciliación en reclamación de modificación sustancial de las condiciones de Trabajo alegando, en síntesis, que con motivo de la toma de posesión de la nueva corporación municipal tras las elecciones municipales de mayo de 2007 el actor fue cesado en la funciones que desde el inicio de su relación laboral venía ejerciendo como Encargado de Mantenimiento así como de las guardias y trabajo en festivos que realizaba y cobraba hasta el mes de junio pasado en que ha dejado de percibido. Celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el CEMAC en fecha de 25 de julio de 2007 este resultó Sin avenencia. No consta acreditada la interposición de demanda judicial subsiguiente a tal reclamación.

El actor junto con otros compañeros percibió desde el mes de agosto de 2003 y hasta el mes de julio de 2007, ciertas cantidades en concepto de gratificaciones por trabajos efectuados fuera de jornada habitual y en concepto de incentivos. Se dan por reproducidas las resoluciones del a Alcaldía en que acuerdan el pago de tales cantidades y que obran a los folios 18 a 58 de los autos.

Por Decreto de la Alcaldía de fecha 28 de agosto de 2003 se resuelve encargar al actor la realización de las labores propias de Encargado de Mantenimiento, acordándose que se realicen dichas labores desde ese día con independencia de lo establecido en el contrato. Se da por reproducido dicho Decreto que obra al folio 575 de los autos.

QUINTO: El actor durante el año inmediatamente al despido no ha ostentado grado sindical ni de representación de los trabajadores.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OGÍJARES, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de despido, se articula el presente escrito de Suplicación por la demandada, a través de un único motivo con amparo procesal en el art. 191.c) de la LPL dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 103 de la Constitución así como de la jurisprudencia que lo desarrolla en concreto la sentencia de 28 de diciembre de 1998 , por entender que la decisión del Ayuntamiento de Ogíjares de poner fin a todos los contratos realizados en fraude de ley y que habían devenido en indefinidos sin respetar los principios rectores de la contratación laboral por las Administraciones Públicas como son igualdad, mérito y capacidad. Alega el recurrente que no se movió por ánimo discriminatorio o de represalia sino que responde a una causa razonable que era la de pone fin a una situación irregular. Entiende el recurrente también vulnerado la Jurisprudencia del Tribunal constitucional en relación a la carga de la prueba en cuanto se alega discriminación según sentencia de 18 de diciembre de 93, 6 de junio de 95 y 22 de abril del 1997 y 18 de diciembre de 2000. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Previamente a analizar el conjunto de infracciones jurídicas alegadas por el recurrente , una vez dejando inmodificado el relato de hechos probados , es necesario señalar que el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone que será nulo el despido cuando tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

La doctrina del T. Constitucional señala al efecto que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada (STC 266/93, 21/92 ) tanto por primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa (STC 266/93 ) tal y como expresamente dispone los arts. 96 y 179.2 LPL y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo- verdadera prueba diabólica de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables , extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será válida aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar dicho resultado probatorio sin que baste intentarlo (STC 95/93 ).

Manteniendo el relato de hechos probados de los cuales cabe destacar la sucesión de contratos temporales, así 22.8.2003 a 21.1.2004, desde el 2.11.2004 a 22.1.2007 y 12.2.2007, siendo este último de duración determinada con finalización el 11 de agosto del 2007.Con fecha 10 de agosto del 2007 se le notifica el cese con efectos de 11 de agosto del 2007 si bien en base a las irregularidades de contrataciones anteriores se reconoce la improcedencia del despido consignándose en el Juzgado las cantidades correspondientes; con fecha 13 de julio del 2007 se presenta por el actor papeleta de conciliación ante el CEMAC por modificación sustancial de condiciones de trabajo por entender que desde mayo ha sido cesado en funciones que mantenía de encargado y trabajos en festivo que realizaba y cobraba sin interposición por ello de demanda judicial, consta por resolución de la Alcaldía del 2003 las gratificaciones que realizaba el ayuntamiento a éste y otros trabajadores por trabajos fuera de jornada así como desde el 2003 realizaba labores propias de encargado.

Dicho lo anterior efectivamente puede parecer que la respuesta del Ayuntamiento frente a la reclamación extrajudicial del actor fuera represalia ante la misma. En este sentido es necesario analizar dichas conductas desde el punto de vista de la doctrina jurisprudencial. En lo que concierne a la garantía de indemnidad que aduce el actor y que se acoge en la sentencia de instancia, la misma va insita en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución Española y reside en la prohibición de que el empleador utilice sus facultades de dirección y organización para sancionar o obstaculizar el legitimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales, configurándose como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales. La propia Doctrina del Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la infracción del derecho a la Tutela Judicial efectiva, consagrado por el artículo 24-1 de la Constitución Española, no sólo deriva de irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su realización resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria al meritado Derecho Fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, con arreglo al artículo 4-2-g) del Estatuto de los Trabajadores . El repetido artículo 24-1 de la Constitución Española reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales a lograr una decisión fundada en derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo. Pero dicho derecho no solo se satisface mediante la actividad de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia dimanantes del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. La medida disciplinaria del despido como respuesta al ejercicio de acción judicial aparece expresamente proscrita en el artículo 5-c) del Convenio número 158 de la OIT, al excluir de las causas válidas de terminación del contrato "El haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Pero tal restricción ha de hacerse extensiva asímismo, a cualquier otra medida encaminada a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la Tutela Judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los Derechos Fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos otras consecuencias que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho.

Dicho lo anterior debe partirse de que el último contrato realizado al actor de duración determinada finalizaba en la fecha en la que se le notificaba el cese en la relación laboral por el ayuntamiento demandado, que no obstante ello se reconoce por el ayuntamiento la improcedencia del despido dado la relación de contratos temporales realizados al actor que reconociéndose las "irregularidades" en la contratación procede a reconocer la consecuencia legal establecida en el caso de contratos temporales realizados en "fraude de ley" es decir, dicha consecuencia sería la calificación de la relación laboral que une a las partes como "indefinido" pero para efectuar la cobertura legal de la plaza por los medios reglamentarios procede a declarar y reconocer la "improcedencia del despido" con las consecuencias legales. En consecuencia de ello la conducta del Ayuntamiento de reconocimiento de la improcedencia del despido (siendo esta por otra parte la consecuencia legal de despido de trabajador indefinido) es la adecuada, quedando por lo tanto por parte de éste acreditado que su conducta se aparta de cualquier móvil discriminatorio o atentatorio de derecho fundamental alguno incluida la indemnidad, en la medida en que se ha acreditado que el contrato celebrado con el actor era por obra o servicio y que tenia un término final en el momento que se produjo el cese no siendo así que fuera como represalia a su petición ante el CMAC por modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En definitiva no ha existido por parte del demandado ninguna conducta que pudiera configurarse dentro de la vulneración al principio fundamental de indemnidad que se alega sino que más bien parecen dentro del ámbito de organización y dirección y de regularización de situaciones "irregulares".

Consecuencia de lo anterior es por lo que se estima el motivo del recurso y en consecuencia se revoca la sentencia declarando la improcedencia del despido producido al actor como así lo hizo el ayuntamiento demandado con las consecuencias legales derivadas del mismo.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OGÍJARES contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 20 de noviembre de 2007 , en autos nº 612-07, seguidos a instancia de Don Fidel , sobre incapacidad, contra el referido Ayuntamiento, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia; y en consecuencia, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido de Don Fidel , con derecho a las indemnizaciones consignadas en el juzgado por el demandado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.