Sentencia Social Nº 702/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3283/2009 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003283/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00702/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034564, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3283/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Nicolasa

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID de DEMANDA 402/2008

M.R.

Sentencia número: 702/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a ocho de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3283/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª FLORENCIO USED USED, en nombre y representación de Dª Nicolasa , contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 26 de MADRID en sus autos número DEMANDA 402/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora, Dña. Nicolasa , mayor de edad, y los demás datos personales son los que constan en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

La demandante, nacida el 15 de abril de 1943, estuvo dada de alta en el RETA, para la actividad de comercio (Video-Club) hasta causar baja por IT en fecha 1 de julio de 2004. Con posterioridad suscribió Convenio de Especial con la entidad gestora hasta diciembre de 2005 (doc. n° 5 de la demandada); solicitó la Incapacidad Permanente, para la profesión de ayuda a domicilio" y en el régimen de autónomos; primero se planteó como pluriactividad, pero al faltar cotizaciones suficientes, y después de recurrir la denegación ante la Jurisdicción de lo Social, se estimó en la petición subsidiaria de IPT, sólo para el Régimen General, que fue confirmada por el TSJ de Madrid (expediente administrativo, pags 80 y ss. del expediente inicial, al que nos remitimos).

La base reguladora es de 543,21 euros, y fecha efectos el 03 de diciembre de 2007, de conformidad ambas partes.

SEGUNDO.- La parte actora solicita una IP Absoluta por el régimen de trabajadores autónomos, y subsidiariamente la IP Total. Esta petición la actora la inició en el año 2006, y le fue denegada la solicitud por Resolución de 01-03-2006, por los motivos siguientes: "por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de IP; por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido; por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles (expediente administrativo, pags 148 de 192). Estas argumentaciones se contienen en los hechos de la Resolución administrativa que desestima, en el 2007, la solicitud nuevamente planteada como Revisión, de fecha 21 de diciembre de 2007.

TERCERO.- La parte actora inició expediente administrativo solicitando la Incapacidad Permanente en la pluriactividad que mantenía en fecha "12 de enero de 2006" (exp. administrativo, subcarpeta: expediente inicial, pags. 2 de 76). Informe médico de síntesis de fecha 26 de enero de 2006 (pag. 15 de 76). La Resolución denegatoria del INSS es de fecha 1-03-2006, conteniendo los argumentos jurídicos de fondo y de falta de cotización suficiente (pag. 34 de 76).

En septiembre de 2007, la instancia presentada por la actora contiene las siguientes alegaciones; "en régimen general pensionista de invalidez. En régimen de autónomos expediente anterior NUM000 . Agravación de secuelas y nuevos padecimientos. IT 1-07-2004 a 31-12-2005. Convenio Especial Seguridad Social. Se adjunta Informe Médico actual (pag. 4 de 12 , subcarpeta, expediente inicial).

La parte actora desistió, en aquel momento de plantear la revisión en sede judicial, de la denegación de la Incapacidad permanente derivada de la actividad por cuenta propia.

CUARTO.- El Informe Médico de Síntesis del expediente de revisión solicitado por la actora, en septiembre de 2007, y de fecha 7 de noviembre de 2007 concluye con "un Déficit funcional; de un juicio diagnóstico de Poliartrosis. Fascitis plantar; síndrome.; asma bronquial; hepáticas; hipertrofia ventricular; crisis epilépticas controladas" (Expediente administrativo).

El informe Médico Forense hace constar las mismas patologías del IMS, y respecto a las limitaciones: son que la actora está limitada significativamente como consecuencia de estas enfermedades; que la patología es de carácter crónico e irreversible; que no puede realizar

sobrecarga funcional de las piernas; considera que le impide realizar las tareas fundamentales de su profesión (documento en autos).

QUINTO.- La parte actora presentó reclamación previa que fue desestimada por la entidad demandada, en fecha 24.03.2008.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15 de junio de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, nacida el 15 de abril de 1943, de profesión habitual Dependiente en el Sector de Comercio como trabajadora por cuenta propia encuadrada en el RETA, presentó demanda solicitando en el suplico de la misma la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total, con el consiguiente reconocimiento de los derechos económicos inherentes a tales calificaciones. Demanda que fue desestimada en su integridad por la sentencia de instancia confirmando de esta manera la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid, de fecha 8 de enero de 2008, que declaró a la demandante no afecta de invalidez en grado alguno por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral en grado suficiente.

Disconforme con la sentencia se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación articulado en tres motivos de infracción de norma sustantiva, todos ellos al amparo procesal del artículo 191 c) de la LPL

SEGUNDO.- Denuncia la parte recurrente, en el primero de los formulados, infracción de los artículos 71.5 de la LPL y 143 de la LGSS bajo el sustento argumentativo de que la sentencia de instancia considera que el supuesto enjuiciado es un procedimiento de revisión administrativa, viviendo a asentar que la caducidad del derecho de la trabajadora en lugar de entender la instancia en el expediente de reconocimiento de IP en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, tomándose dicha argumentación como eje decisorio de la sentencia recurrida.

No le falta razón a la parte recurrente cuando afirma que dado los términos en que el debate jurídico ha quedado finalmente delimitado nos encontramos ante un nuevo procedimiento administrativo en el que se vuelve a suscitar idéntica pretensión a la inicialmente deducida, que dio lugar a la resolución dictada el 1 de marzo de 2006 y que culminó con el acto de desistimiento de la demanda interpuesta. Como igualmente resulta acertada las manifestaciones atinentes al transcurso del plazo establecido en el artículo 71.5 de la LPL en cuanto a la distinción entre caducidad del derecho y caducidad de la instancia, pues así se recoge en constante e inveterada doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia e incluso del desaparecido Tribunal Central de Trabajo, conforme a la cual el que no se impugne en plazo la resolución de la Entidad Gestora denegatoria de la prestación solicitada únicamente produce la caducidad de la instancia, quedando a salvo el derecho del beneficiario a solicitar nuevamente la modificación de la resolución pudiendo reabrir la vía administrativa siempre que se produzca nuevamente el agotamiento de la vía previa -sentencia en interés de ley de 8 de octubre de 1974 del Tribunal Supremo y sentencias de 10 de junio y 19 de noviembre de 1983, 25 de noviembre de 1986 y 6 de febrero de 1987 -, permitiéndose que se puede iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, bastando con la presentación de la reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , pues una cosa es la caducidad en la instancia y otra la caducidad del derecho, y sin perjuicio de que dicha presentación extemporánea lleve consigo la limitación de los efectos económicos de la hipotética resolución favorable a favor del beneficiario de la Seguridad Social a la fecha de tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la aludida reclamación previa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Ahora bien lo anteriormente expuesto no empece la desestimación del motivo, habida cuenta que, contrariamente a lo manifestado por la parte recurrente, el Juzgador de instancia no recoge como sustento de su decisión la firmeza de la resolución administrativa, por más que a dicha circunstancia se refiera en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia, sino que con acertado criterio expone, en el ordinal tercero de su argumentación jurídica, como base de la desestimación de la pretensión actora no haberse acreditado ni aportado argumento ni documento alguno que pruebe que cumple los requisitos previos para acceder a la prestación solicitada -en referencia al periodo de carencia necesario- atendiendo con dicha afirmación al elemento nuclear del debate, por lo que al hacerlo así no ha cometido la infracción jurídica que se pretende.

TERCERO.- Invoca la parte recurrente en el motivo segundo del recurso infracción de derecho aplicado referente a los artículos 72.1 y 142.2 de la LPL, al considerar de esta parte procesal que se han introducido en el acto del juicio hechos nuevos excluyentes del acceso a la prestación pretendida por la trabajadora, toda vez que en la resolución administrativa de 8 de enero de 2008 únicamente se constata como causa de denegación la de "no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral para la profesión de Autónoma de Comercio (video club)", por lo que no se puede alegar en la fase del juicio otra causa distinta a la consigna en dicha resolución".

Tampoco en este caso el motivo ha de merecer favorable acogida toda vez que, conforme resulta de la doctrina ya asentada por nuestro Alto Tribunal en la sentencia de Sala General de 28 de junio de 1994 -a la que le siguieron las de 30 de Octubre de 1995, 2 de Febrero de 1996 y la más reciente de 30 de abril de 2007- en las que se trataba de sendos procesos de Seguridad Social en los que no se había alegado por la Entidad Gestora al resolver el expediente administrativo la inexistencia de uno de los requisitos necesarios para dar nacimiento a la prestación que el actor reclamaba en el proceso "La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse."

Es por ello que aplicando la doctrina al caso de autos no es posible acoger la pretensión recurrente de que la alegación "ex novo" viene a romper la congruencia a que se refieren los preceptos cuya infracción se denuncian, en la medida que la alegación en sede judicial de la falta del periodo de carencia, aun no habiéndose aducido en la resolución administrativa atacada -que únicamente alude a la falta de entidad incapacitante de las dolencias- al tratarse de un hecho necesario para el nacimiento de la prestación pretendida, no quiebra, por las razones expuestas, el principio de congruencia entre la fase preprocesal y la procesal posterior, habiéndose podido incluso, por tales razones, ser apreciado por el Juez en cuanto su existencia se desprenda de la prueba, sin que por otro lado, como señala con acierto la parte impugnante, haya pretendido la recurrente, a quien le corresponde la carga de la prueba, trasladar al relato histórico de la sentencia las circunstancias fácticas aducidas en el motivo que viniesen a desvirtuar la apreciación de la Magistrado "a quo" en cuanto al extremo debatido.

Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo y con ello al decaimiento del derecho por ausencia del requisito de carencia necesario para su nacimiento, razón por la cual y atendiendo a criterios de economía procesal se hace innecesario el análisis del último de los motivos de censura jurídica formulados.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Nicolasa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid, de fecha 20 de enero de 2009 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 3283-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.