Sentencia Social Nº 702/2010, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 586/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00702/2010

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

CL.COSO NUM. 1

Tfno: 976 208 360

Fax:976 208 405

NIG: 50297 34 4 2010 0100581

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000586 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000141 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 003

Recurrente/s: Jose Pablo , FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

Abogado/a: LUIS ANTONIO SOLER COCHI, JAVIER VENTURA ALARMA

Procurador: ,

Graduado Social: ,

Recurrido/s: Jose Pablo , FOMENTO CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

Abogado/a: LUIS ANTONIO SOLER COCHI, JAVIER VENTURA ALARMA

Procurador: ,

Graduado Social: ,

Rollo número: 586/2010

Sentencia número: 702/2010

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a trece de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 586 de 2010 (Autos núm. 141/2010), interpuestos por la parte demandante D. Jose Pablo y demandada FOMENTO DE CONSTRUCIONES Y CONTRATAS SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha 30 de Abril de dos mil diez , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Pablo contra Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de fecha 30 de Abril de dos mil diez , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Pablo contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., declaro la improcedencia del despido efectuado en fecha 1-12-09 condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían, o que indemnice al actor con 13.554Ž60.-euros sin que proceda el abono en concepto de salarios dejados de percibir en los términos recogidos en Fundamento Jurídico Tercero de ésta resolución.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de ésta; entendiéndose que opta por la readmisión si no hiciese manifestación alguna'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El actor D. Jose Pablo ha prestado servicios para la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A, con antigüedad desde 2-2-04, categoría profesional de Auxiliar de Jardinería y un salario diario de 47Ž56.- euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

El trabajador demandante no goza de garantías sindicales ni ostenta representación legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.- En fecha 21-5-09 el demandante solicita por escrito a la empresa demandada, excedencia al amparo de art. 41 del Acuerdo Laboral de Jardines, por periodo de seis meses, con inicio el día 1-6-09 (folio 21 de autos).

La empresa demandada, mediante carta de 26-5-09 (folio 22 de autos) comunica al trabajador la concesión de excedencia por periodo de seis meses, finalizando el 30-11-09: 'en virtud de lo establecido en el art. 15 del Convenio Estatal de la Jardinería y del artículo 41 del vigente Pacto Laboral'.

TERCERO.- El trabajador, mediante carta de fecha 1-12-09, remite a la empresa demandada, constando fecha de recepción 19- 12-09, por la que comunica la solicitud de prórroga de la excedencia con reincorporación al trabajo con la demandada en fecha 7- 1-10.

CUARTO.- El 25-11-10 la empresa remite, mediante Burofax, carta al trabajador, con fecha de recepción 25-11-09, por la que le comunica la pérdida de su puesto en la empresa por no solicitar la prórroga de la excedencia con una antelación de treinta días. Se da por íntegramente reproducido el contenido de la carta obrante en autos (folio 27).

QUINTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, Resolución de 3-7-06 (BOE 19-7-06 ), así como el Acuerdo Laboral-Pacto de Mejora suscrito entre la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y los trabadores en aplicación a los que presten servicios de Mantenimiento de Zonas Verdes de la Ciudad de Zaragoza, zona I por contrata con el Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, en vigor desde 1-1-07.

SEXTO.- Celebrado Acto de Conciliación el 12-1-10 ante el SAMA, resultó intentado sin efecto '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnados dichos escritos por ambas partes respectivamente.

Fundamentos

Recurso interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, SA

PRIMERO.- D. Jose Pablo prestó servicios para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, SA desde el 2- 2-2004. El 21-5-2009 solicitó a esta empresa una excedencia al amparo del art. 41 del Acuerdo Laboral de Jardines, con una duración de seis meses. El 26-5-2009 la empresa le comunicó la concesión de la excedencia por periodo de seis meses, finalizando el 30-11-2009. El 1-11-2009 (la sentencia de instancia contiene una errata en esta fecha, que resulta evidente a la vista de los restantes hechos probados, la cual debe ser corregida) el trabajador remitió carta a la empresa, con fecha de recepción el 19-12-2009, solicitando la prórroga de la excedencia, con reincorporación a la empresa el 7-1-2010. La empresa le comunicó el 25-11-2009 la pérdida de su puesto en la empresa por no solicitar la prórroga de la excedencia con una antelación de treinta días.

D. Jose Pablo interpuso demanda de despido contra Fomento de Construcciones y Contratas, SA, que fue estimada en la instancia, declarándose la improcedencia del despido. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurren en suplicación ambas partes procesales. La parte demandada formula un primer motivo al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) en el que postula la revisión del hecho probado primero.

Esta parte recurrente pretende subsanar el citado 'lapsus' del hecho probado tercero, en el que consta que la solicitud de prórroga de excedencia estaba fechada el 1-12-2009 y se entregó a la empresa el 19-12-2009. Las fechas reales fueron el 1-11- 2009 y el 19-11-2009, como evidencian los documentos invocados por la parte recurrente y el propio hecho probado cuarto, que afirma que la contestación de la empresa se produjo el 25-11-2010, por lo que procede subsanar esta errata.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de este recurso, formulado al amparo del art. 191.c) de LPL , se denuncia la infracción del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con el art. 103.1 de la LPL , alegando que la acción de despido ha caducado.

Aunque la empresa remitió al trabajador la comunicación informándole de la pérdida de su puesto de trabajo el 25-11-2010, en dicha comunicación no consta la fecha del cese, existiendo doctrina jurisprudencial que sostiene que la fecha de cese o efectos del despido, prima a efectos de la caducidad de la acción de despido respecto de la fecha de notificación de la carta, cuando ambas no coincidan ( sentencia del TS de 25-9-1995, recurso 39/1995 , la cual argumenta que los efectos extintivos de la relación laboral que conlleva el acto del despido no se producen, como es obvio, hasta que se rompe la relación de trabajo).

En el supuesto enjuiciado, aunque la citada comunicación no menciona la fecha de efectos del cese, la excedencia no finalizaba hasta el 30-11-2009, no pudiendo esta Sala sino concluir que esta fecha es la que debe computarse como 'dies a quo' del plazo de caducidad de la acción dedespido, lo que supone que, al haberse presentado la papeleta de conciliación el 30-12-2009, interponiéndose con la misma fecha la demanda de despido, forzoso es concluir que la acción no ha caducado.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 41 del Acuerdo Laboral para el personal de la empresa demandada ocupado en los servicios de mantenimiento de zonas verdes de la ciudad de Zaragoza y del art. 15 del Convenio Estatal de jardinería para los años 2004-2009, alegando, en esencia, que al no haber solicitado el trabajador con el plazo de antelación de 30 días ni la prórroga de la excedencia, ni el reingreso, pierde el derecho a su puesto de trabajo.

La resolución de la presente litis requiere cohonestar diferentes planos normativos:

1) El art. 46.2 del ET reconoce el derecho a la excedencia voluntaria de los trabajadores con una antigüedad en la empresa de un año, con una duración de entre cuatro meses y cinco años. El art. 46.5 del ET concreta el alcance de este derecho: un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya. La excedencia voluntaria no conlleva reserva de puesto de trabajo. Reiterada doctrina jurisprudencial niega que la excedencia voluntaria constituya un supuesto de suspensión del contrato de trabajo (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 14-2-2006, recurso 4799/2004 ; 13-11-2006, recurso 4489/2005 y 31-1-2008, recurso 5049/2006 ). La excedencia voluntaria no está incluida entre las causas de suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET , a diferencia de lo que sucede con la excedencia forzosa, que sí que está mencionada expresamente en el art. 45.1.k) del ET. Y la excedencia voluntaria, que responde al interés del trabajador (por todas, sentencias del TS de 13-11-2006, recurso 4489/2005 ; 22-1-2008, recurso 806/2007 y 24-6-2008, recurso 1990/2007 ), no conlleva el mantenimiento del contrato de trabajo (aunque exonerando temporalmente de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo), sino que el trabajador excedente voluntario únicamente tiene una expectativa de reingreso a la empresa condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya.

2) El art. 15 del Convenio Colectivo estatal de jardinería 2004-2009 mejora el régimen estatutario, regulando una excedencia voluntaria de los trabajadores con un año de antigüedad, por un plazo de entre seis meses y cinco años. Si el trabajador no solicita el reingreso con un preaviso de 30 días, perderá el derecho a un puesto en la empresa. Por el contrario, si lo cumple será admitido inmediatamente en la misma categoría y puesto que tenía cuando la solicitó. Si el trabajador excedente no se reincorpora, el sustituto pasará a formar parte de la plantilla como fijo.

Por tanto, la excedencia voluntaria regulada en la norma colectiva aplicable tiene un régimen mucho más favorable que el previsto en el art. 46 del ET porque reconoce el derecho a la reincorporación en su mismo puesto de trabajo, sin condicionarlo a la existencia de una vacante en la empresa. A cambio, impone un requisito formal que el ET no exige: la solicitud de reingreso está sujeta a un plazo de preaviso de 30 días.

Este art. 15 de la citada norma colectiva regula expresamente la prórroga de la excedencia voluntaria: 'los trabajadores/as (...) podrán solicitar la excedencia voluntaria por un plazo superior a seis meses e inferior a cinco años. Los periodos inferiores podrán prorrogarse hasta los cinco años en total'. A diferencia de la solicitud de reingreso, esta norma colectiva no establece plazo alguno para las peticiones de prórroga de la excedencia voluntaria.

3) Aunque no tiene naturaleza normativa, resulta aplicable el citado Pacto de Mejora, cuyo art. 41 reitera en lo esencial lo dispuesto en el art. 15 del Convenio Colectivo estatal de jardinería 2004-2009 , añadiendo respecto de la posibilidad de prórroga: 'El trabajador/a podrá solicitar por escrito, una prórroga de su excedencia con una antelación de 30 días a la fecha de la finalización. En todo caso la excedencia y la prórroga no podrán exceder de cinco años'.

CUARTO.- En cuanto a la licitud del citado plazo de preaviso, la sentencia del Tribunal Supremo de 18-9-2002, recurso 316/2002 , considera conforme a derecho el establecimiento por la negociación colectiva de un tiempo de preaviso mínimo para la petición de reincorporación de un trabajador en excedencia voluntaria por tiempo determinado motivada por un interés particular del trabajador, argumentando que la exigencia de preavisar dicha solicitud tiene su razón de ser en la trascendencia tanto para el trabajador como para la empresa de la decisión notificada, que genera al mismo tiempo el derecho preferente del trabajador a ocupar una plaza vacante y la obligación correspondiente de la empresa de atribuirla al mismo.

Y respecto de la prórroga de la excedencia voluntaria, las sentencias del Tribunal Supremo de 11-12-2003, recurso 43/2003 y 23-7-2010, recurso 95/2010 , sostienen que la concesión de una prórroga de la excedencia voluntaria no es un derecho del trabajador, lo que supone que la empresa puede denegarla. El Alto Tribunal argumenta que el art. 46.2 del ET atribuye al trabajador la elección de la duración de la excedencia voluntaria que solicita, dentro de los límites temporales legales (entre cuatro meses y cinco años), pero una vez elegido dicho período no puede ser alterado de forma unilateral por el propio trabajador, aunque no haya agotado el plazo máximo legal, pues ello equivaldría materialmente a aceptar la posibilidad de obtener una nueva excedencia aunque formalmente aparezca como una continuación de la primera, lo que no es compatible con las previsiones legales.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado, a diferencia de los examinados en las citadas sentencias del Tribunal Supremo, la prórroga de la excedencia voluntaria está prevista en el convenio colectivo aplicable (art. 15 del Convenio Colectivo estatal de jardinería 2004-2009 ). Esta norma colectiva no establece ningún plazo de preaviso para la solicitud de prórroga, a diferencia de la solicitud de reincorporación. Esta última está sujeta a un plazo de preaviso de 30 días porque la empresa deberá cesar al trabajador sustituto, lo que justifica este plazo. Por el contrario, la prórroga de una excedencia voluntaria no exige que la empresa efectúe ningún cambio en su plantilla.

Y si el convenio colectivo no establece un plazo de preaviso para el ejercicio de la prórroga de la excedencia voluntaria prevista en el mismo, el citado Pacto de Mejora no puede establecer un empeoramiento de sus condiciones, imponiendo un plazo de 30 días para esta prórroga.

QUINTO.- Un convenio colectivo puede mejorar el régimen estatutario de la excedencia voluntaria, reconociendo al trabajador el derecho a reincorporarse en su mismo puesto de trabajo. Y si la norma colectiva contiene esta mejora, puede establecer condiciones para su aplicación, incluyendo un plazo de preaviso para el reingreso, cuya licitud ha sido admitida por la citada doctrina del TS. Por tanto, la excedencia voluntaria regulada en el art. 15 del Convenio Colectivo estatal de jardinería 2004-2009 , con reserva de puesto de trabajo, exige para la operatividad del reingreso del trabajador, un plazo de preaviso de 30 días.

Sin embargo, aunque esta norma colectiva regula el derecho a la prórroga de la excedencia, no establece ningún plazo para su ejercicio, el cual no puede ser impuesto, en perjuicio del trabajador, por el citado Pacto de Mejora. Por ello, si el trabajador presentó la solicitud de prórroga de la excedencia voluntaria antes de la finalización del periodo de excedencia, de conformidad con lo previsto en el convenio colectivo aplicable, que reconoce este derecho, forzoso es concluir que la negativa de la empresa, comunicando al trabajador la pérdida de su puesto de trabajo por no haber solicitado dicha prórroga con un plazo de antelación de 30 días, constituye un despido, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

SEXTO.- En el siguiente motivo de este recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 56.1.a) del ET , alegando que la indemnización extintiva no debe calcularse computando el tiempo en que el trabajador estuvo en situación de excedencia voluntaria.

Reiterada doctrina jurisprudencial niega que el periodo temporal en situación de excedencia voluntaria se compute a efectos del cálculo de la indemnización por despido ( sentencias del Tribunal Supremo de 10-7-1987 ; 26-6-1998, recurso 3044/1997 y 12-3-2003, recurso 2757/2002 , entre otras).

La aplicación de la citada doctrina al presente litigio obliga a estimar en parte este recurso, revocando la sentencia de instancia en cuanto al importe de la indemnización extintiva, que debe calcularse excluyendo el periodo de tiempo en que este trabajador ha estado en situación de excedencia voluntaria, fijando su importe en 11.407,27 euros.

Recurso interpuesto por D. Jose Pablo

SÉPTIMO.- El demandante formula un primer motivo del recurso al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL, en el que postula la revisión del hecho probado tercero .

Esta parte recurrente pretende que conste en este ordinal que la carta remitida por el trabajador a la empresa estaba fechada el 1-11-2009 y que su fecha de recepción era la de 19-11-2009, así como que el actor prestó servicios profesionales para el Ayuntamiento de Zaragoza como funcionario interino desde el 1-6-2009 al 31-12-2009. La prueba documental en que se apoya esta pretensión revisora, obrante a los folios 78 y 81 de la causa, acredita la certeza de esta revisión fáctica, lo que obliga a estimar este motivo.

OCTAVO.- En el siguiente motivo de este recurso, formulado al amparo del apartado c) del art.191 de la LPL , se denuncia la infracción del art. 110.1 de la LPL en relación con el art. 56.1.b) del ET , postulando que se condene a la empresa a abonarle los salarios de tramitación desde el 1-1-2010, el día posterior a su cese como funcionario interino.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 26-6-1998, recurso 3044/1997 ; 14-10-2005, recurso 4006/2004 y 12-7-2010, recurso 3282/2009 , sostienen que la declaración de improcedencia del despido de sendos trabajadores en situación de excedencia voluntaria no conlleva el pago de salarios de tramitación, argumentando que 'a).- cuando el mismo se produjo el actor se encontraba en excedencia voluntaria, situación en la que no llevaba a cabo ninguna prestación efectiva de servicios, ni ocupaba ningún puesto de trabajo en la compañía demandada, ni recibía de ésta remuneración de clase alguna; y b).- es evidente que el referido cese o despido no puede colocar al actor en una situación más favorable o ventajosa que la que es propia de la excedencia voluntaria en que se encontraba' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-1998, recurso 3044/1997 , cuya argumentación reiteran las citadas a continuación).

En los tres supuestos enjuiciados en estas sentencias, la empresa había procedido a dejar sin efecto la excedencia de trabajadores en situación de excedencia voluntaria, declarando unilateralmente su baja laboral. Por eso, el Alto Tribunal concluye que no cabe condenar a la empresa al pago de los salarios de tramitación, habida cuenta de que estos trabajadores fueron despedidos estando en excedencia y en esa situación no se devenga retribución.

En el supuesto de autos, el actor disfrutaba de una excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo, solicitando una prórroga de la excedencia en la que fijaba la fecha de su ulterior reincorporación a la empresa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12-3-2003, recurso 2757/2002 , confirma la sentencia recurrida, que a su vez ratificaba la sentencia de instancia, la cual condenaba al abono de los salarios de tramitación en el supuesto de un trabajador en situación de excedencia voluntaria que no había sido readmitido por la empresa, argumentando: 'La conjunción de ambas circunstancias, que el trabajador quiera reingresar y que se den las condiciones para ello, hace que la relación cobre nueva vitalidad en dos fases, la primera dependiente de una condición, hasta que se haya materializado la expectativa nominada como derecho preferente a una vacante, etapa en la que el trabajador no genera derecho alguno en materia de salarios, prestación de servicios y antigüedad. La segunda a partir del momento en que dicha materialización se produce. A partir de ese momento no hay diferencia en cuanto a tales aspectos entre un trabajador excedente y otro que se encuentra en plantilla y de ahí que las consecuencias deban ser idénticas entre ambos'. Y reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la indemnización de daños y perjuicios al trabajador en caso de denegación del reingreso al finalizar la excedencia voluntaria, alegando la empresa la inexistencia de vacantes, cuando se prueba que al terminar el periodo de excedencia existe vacante de su categoría, consiste en el valor de los salarios dejados de percibir desde el día en que terminó la excedencia voluntaria (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 13-2-1998, recurso 1076/1997 y 28-5-2008, recurso 563/2007 ).

Como quiera que en el supuesto enjuiciado en la presente litis, el trabajador tenía derecho a reincorporarse a la empresa a la finalización de su excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo, lo que le fue denegado por ésta, la declaración de la improcedencia del despido del actor conlleva su derecho al percibo de salarios de tramitación. El propio trabajador fijó como fecha de su reincorporación a la empresa el 7-1-2010, lo que, por aplicación de la citada doctrina jurisprudencial relativa al abono de los salarios de tramitación en los supuestos de excedencia voluntaria, obliga a concluir que los salarios de trámite se devengarán, en los términos legales, desde el día 7-1-2010, lo que obliga a estimar parcialmente este recurso, revocando la sentencia de instancia.

Se acuerda la devolución a Fomento de Construcciones y Contratas, SA del depósito (art. 201 de la LPL ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación núm. 586 de 2010 interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, SA, y estimamos en parte el recurso interpuesto por D. Jose Pablo , revocando la sentencia recurrida en el sentido de que la indemnización extintiva se fija en 11.407,27 euros y que la empresa deberá abonar una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde el 7-1-2010 hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia, confirmando los restantes pronunciamientos de dicha sentencia.

Se acuerda la devolución a Fomento de Construcciones y Contratas, SA del depósito.

Contra esta resolución cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo prepararse mediante escrito ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.