Sentencia Social Nº 702/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 346/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00702/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0000042
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000346 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000011 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña: Celso
ABOGADO/A: FELIPE LEGUINA ESPERANZA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ASEPEYO , TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , DESGUACES EL CAMPON SL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, , TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 702/16
En OVIEDO, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000346/2016, formalizado por el letrado D. FELIPE LEGUINA
ESPERANZA, en nombre y representación de Celso , contra la sentencia número 648/2015 dictada por

JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000011/2015, seguidos a
instancia de Celso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
DESGUACES EL CAMPON SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO
FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Celso presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DESGUACES EL CAMPON SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 648/2015, de fecha dieciocho de Diciembre de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- D. Celso nacido el NUM000 de 1979 y afiliado a la Seguridad Social con el NUM001 , siendo su profesión habitual la de Especialista en una empresa de desguaces que tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Asepeyo. Sufrió un accidente de trabajo el 30 de abril de 2013 con el diagnóstico de arrancamiento de tuberosidad anterior de la tibia izquierda; inició un proceso de incapacidad temporal por esta contingencia, del que fue alta el 2 de abril de 2014.

2º- El actor solicitó la valoración de su estado y se inició el expediente en el que se dictó resolución el 4 de septiembre de 2014, en la que se le reconocían lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 1.210?, conforme con los apartados 99 y 1010 del baremo. Frente a ella presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 20 de noviembre; interpuso la demanda el 7 de enero de 2015.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en fecha 27 de agosto de 2014, el cual consta en autos.

4º- Sus tareas habituales son el vaciado del vehículo de residuos y líquidos contaminantes, trasvasándolo a contenedores especiales, el desmontaje manual de las piezas y su selección, la limpieza y marcado de las piezas, el traslado al almacén, la atención al cliente y el desmontaje y montaje de ruedas.

5º- El actor padece la enfermedad de Osgood-Schlatter bilateral, tendinopatía rotuliana crónica y condromalacia rotuliana grado medio, ambas en la rodilla izquierda.

En agosto de 2013 se observó atrofia de cuádriceps. Fue alta en el servicio de traumatología en enero de 2014, recibiendo tratamiento de fisioterapia. La exploración mostró una marcha autónoma sin claudicación, movilidad de la rodilla izquierda con una flexión activa de 110º y pasiva de 120º, similar a la contralateral, sobrepeso, estable, atrofia de cuádriceps izquierdo de 1 y 1,5cm; rodilla derecha con engrosamiento a nivel proximal de tibia similar a la izquierda, sin derrame, con balance articular de 125/0º y estable.

6º- Los importes de las bases reguladoras mensuales son de 1.322? para la incapacidad permanente total y 1.305,78? para la parcial.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Celso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DESGUACES EL CAMPON S.L. y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ASEPEYO, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Celso formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de febrero de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual de especialista en una empresa de desguaces derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente en invalidez permanente parcial, articula el actor un primer motivo de suplicación, tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal quinto de los hechos declarados probados, para que a las patologías que se consignan en el mismo se añada el dato de que en agosto de 2013 se observó por el servicio de radiología del Centro Medico de Asturias una entesopatia calcificante afectando a la inserción rotuliana del cuadriceps izquierdo (atrofia), con apoyo en el informe médico emitido por dicho servicio que obra al f.106 de los autos, motivo que no prospera, y ello porque ya figura en la sentencia con valor de hecho probado que en dicha prueba se detectó una atrofia del cuadriceps y una calcificación, de ahí que deba mantenerse el apartado fáctico impugnado en sus propios términos.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, tendente por el cauce procesal igualmente adecuado del art. 193 c) LRJS , al examen del derecho aplicado en la instancia se denuncia la infracción de los artículos 194-1 a ) y b) de la Ley General de la Seguridad Social alegando en síntesis que en resolución del Inss de 17 de setiembre de 2013 se considero que el proceso de IT previo a la calificación de sus lesiones permanentes no invalidantes era de accidente de trabajo ya que la enfermedad de Osggood - Schlatter bilateral que padecía el actor se vio agravada como consecuencia del accidente y que dicha enfermedad nunca le mermó la posibilidad de llevar a cabo actividades físicas como las que estuvo realizando hasta el día del accidente y añade al efecto que dicha enfermedad es bilateral y las secuelas son solo en la rodilla izquierda y le impiden realizar su trabajo de peón especialista de desguaces que requiere posturas forzadas como son las de punteras, cuclillas y de rodillas, subir y bajar escaleras o pendientes y bipedestación de forma mantenida, posturas todas estas que son habituales y frecuentes sino en su totalidad si al menos en una tercera parte de sus labores que aparecen descritas en el hecho probado cuarto de la sentencia y en el informe técnico que aporta la Mutua demandada Asepeyo a los f. 128 y 129, por lo que considera que se encuentra en una situación de incapacidad permanente total o en su caso parcial.



TERCERO.- Comenzando por la petición subsidiaria hay que decir que en cuanto al alcance de la lesiones y al igual que la invalidez permanente total, este grado de invalidez toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT ( s. de 13-12-76 ) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que 'sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad' lo que hace el trabajo habitual 'mas penoso o peligroso o producir menos o peor' ( s. de 30-5 y 8- 6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado 'tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso' de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Consta probado que el demandante de 34 años de edad, sufrió un accidente de trabajo en abril de 2013 con arrancamiento de tuberosidad anterior de la tibia izquierda estando diagnosticado con anterioridad de enfermedad de Osgood-Schalatter en ambas rodillas, tendinopatía rotuliana crónica y condromalacia rotuliana grado medio ambas en rodilla izda. En agosto de 2013 se observó atrofia de cuadriceps; en noviembre se practico la extracción del fragmento óseo desprendido, siendo alta en el servicio de traumatología en enero de 2014 y habiendo recibido tratamiento de rehabilitación; en la fecha del hecho causante, julio de 2014, la marcha es autónoma sin claudicación, en la movilidad de la rodilla izquierda la flexión activa es de 110º y pasiva de 120º similar a la contralateral, y estable, se aprecia una atrofia de cuadriceps izquierdo de 1 cm y 1,5 cms y una rodilla derecha con engrosamiento a nivel proximal de tibia similar a la izquierda, sin derrame y con balance articular de 125º/0 y estable.

Pues bien a juicio de esta Sala las limitaciones funcionales que se derivan de aquellas secuelas no resultan incompatibles con las exigencias físicas y el resto de los requerimientos de la profesión del actor ni merman su rendimiento en un 33% toda vez que como recuerda la STSJ- Cantabria de 19 de enero de 2007 en casos similares a este, tratándose de lesiones en las rodillas 'es criterio doctrinal común el que la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones de esfuerzo para que admita la calificación de invalidez permanente parcial. Así, la deniegan la STCT de 16 marzo 1981, con referencia a la profesión de ayudante especialista con pérdida de la flexo- extensión de la rodilla izquierda que solo alcanza los 90°; la STCT de 25 marzo 1981, con referencia a la profesión de especialista de segunda de industrias químicas con cicatriz interna de rodilla izquierda, movilidad dolorosa en los últimos grados y deambulación con cojera ostensible; la STCT de 12 febrero 1982, en relación con la profesión de albañil con rigidez de rodilla con limitación de la flexión en sus últimos grados sobrepasando los 90°, pero no pasando de los 120°, y la STCT de 18 mayo 1982, en relación con la profesión de oficial de primera de turno con extirpación de menisco y pérdida de los últimos grados de flexión en la rodilla afectada'.

Por lo tanto el cuadro que actualmente presenta el demandante, no es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y tampoco es posible apreciar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ocasionar al actor una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 137.3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, no concurriendo, en consecuencia, los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por él postulados, por lo que en consecuencia ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia y confirmarse la misma en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Celso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DESGUACES EL CAMPON SL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 ?), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.