Sentencia SOCIAL Nº 702/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2317/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AMS
SENT. NÚM. 702/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 15 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2317/17 , interpuesto por D. Casiano contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm.2 de JAÉN, en fecha 5 de junio de 2017, en Autos núm. 116/2017, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Casiano en reclamación de DESPIDO, contra EMPRESA AUTOCARES JAÉN S.L. Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Casiano , mayor de edad, con DNI. nº. NUM001 , vecino de Linares (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa AUTOCARES JAÉN, S.L., dedicada a la actividad de transporte, con la categoría profesional de conductor-perceptor, con una antigüedad de 3.03.2.016 percibiendo un salario de 1.483,16 euros, 49,43 euros/día, incluída prorrata de pagas extras, mediante los siguientes contratos: Eventual por circunstancias de la producción desde 3-3-16 a 2-9-16.

Obra o servicio determinado, a tiempo completo, desde 3-9-16 hasta la actualidad.



SEGUNDO.- El día 22.01.2017 el actor comunicó a la empresa demandada por vía telefónica y por mensaje a través de su representante legal D. Eloy que era su deseo dar por terminada la relación laboral, solicitando los cobros correspondientes a la prestación de sus servicios. El día 28-1-17 solicitó asimismo los papeles para gestionar el desempleo. Con anterioridad el actor ya manifestó dicha voluntad enviando otro mensaje en similares términos.



TERCERO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 9.02.17, celebrándose el día 23.02.17, sin avenencia.



CUARTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 2.03.17.



QUINTO.- El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Casiano , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS-

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado primero, con base en los folios 68, 80 y 82 de las actuaciones, para hacer constar que el salario diario del actor es 50,76 € diarios.

La propuesta revisión no puede prosperar, por cuanto la misma, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), no puede deducirse 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara', habida cuenta que el salario propuesto, coincidente con el expuesto al folio 68 para la base de cotización del mes de abril de 2016 (1.522,77 €), resulta contradicho por los folios 80 y 82 también reseñados, en los que para los meses de octubre y noviembre de 2016 se establece una base de cotización diversa (1.516,75 €).

Por tanto, y en aplicación de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, contenida en diversas sentencias, de que dicho salario será el percibido por el trabajador en el último mes anterior al despido, prorrateado con las pagas extraordinarias, debe mantenerse el salario dispuesto en el hecho probado que nos ocupa.

-Del hecho probado segundo, con base en los folios 27 a 39 de las actuaciones, que quedaría redactado de la siguiente manera: 'El día 22 de enero de 2017 la empresa comunicó el despido al trabajador mediante llamada telefónica, inmediatamente después de haber preguntado el trabajador por el conducto habitual cuál era su ruta para el día siguiente'.

La expuesta modificación no puede prosperar, por cuanto atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.

Así, de los documentos designados por el recurrente no se deduce de forma clara y directa que por parte de la empresa se realizara el despido del actor mediante llamada telefónica, y especialmente, que ello se produjera tras haber preguntado el trabajador cuál era su ruta para el día siguiente, por cuanto el mensaje remitido por la empresa y obrante al folio 29, en el que le dice al actor que mañana no tiene que ir a trabajar, no consta que se produjera el día 21, sino el día 15 de noviembre, en atención a dicha fecha expuesta al final del folio 28 justo antes del mensaje en cuestión, ni puede deducirse de la expresión 'mañana q' del trabajador que se refiera a su ruta del día siguiente.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS-

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 41.1.d) del ET, así como de los artículos 54 a 56 del mismo texto legal, al entender que el actor fue despedido por la empresa demandada el día 22 de enero de 2017, y que en todo caso, aunque se considerarse existente la voluntad extintiva por parte del trabajador, la misma fue revocada con posterioridad.

Al respecto, no está de más recordar, como hace la STSJ de La Rioja de 22.1.2015, que la dimisión del trabajador exige, para su validez, la constatación de una voluntad «clara, concreta, consciente, firme y terminante», reveladora del propósito extintivo de la relación, voluntad que puede ser expresa o tácita, pero que, en este caso, ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance. Así pues, para apreciar la dimisión de un trabajador es preciso que se produzca una actuación de este que, de manera expresa o tácita, pero siempre de forma clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele, el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral.

En este punto, la parte recurrente funda su negativa a la existencia de una dimisión por parte del trabajador en una valoración personal de las pruebas practicadas, en particular de los mensajes de Whatsapps aportados, por lo que debe reiterarse que la simple discrepancia no tiene eficacia para la revisión, que iría, además, contra lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia LJS, que faculta al Juez a elegir de entre aquellos medios de prueba los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico, operación que resulta inamovible en este momento procesal, salvo evidente error fundado en las pruebas antes citadas y sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del TC nº 44/89, de 28 de febrero) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

En concreto, la valoración jurídica que el juzgador a quo realiza en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, en relación con el abandono de su puesto de trabajo por el actor, no puede considerarse arbitraria e irracional, llegando a la conclusión, valorando conjuntamente de las pruebas practicadas y en la línea de lo expuesto en las SSTS de 1.10.90 y 10.12.90, que el comportamiento y manifestaciones del citado trabajador desprendían un deliberado propósito de dar por terminado su contrato.

Así, como consta en el referido fundamento jurídico, se atiende a los actos anteriores, coetáneos y posteriores del actor para valorar su voluntad de dar por terminada su relación laboral, refiriéndose a un mensaje remitido tiempo atrás por el trabajador en el que requiere a la empresa para que le 'preparase la cuenta', en expresión comúnmente alusiva a la extinción de la relación; al mensaje del mismo día 22 de enero solicitando los cobros (por error tipográfico se indica 'cotros'); y a la petición expresa días después de los papeles para arreglar el paro.

Por otra parte, la referencia a una posible retractación posterior del trabajador, con alusión al mensaje del día 28 de enero en el que le manifiesta a la empresa que no se ha ido, no puede considerarse un supuesto de desistimiento de la dimisión anterior, por cuanto siguiendo de nuevo a la referida STSJ de La Rioja, 'la retractación requiere para su validez de una comunicación de la trabajadora al empresario que vaya más allá de la mera intención de dejar sin efecto una decisión dimisionaria anterior, debiendo proporcionar certeza sobre el carácter definitivo de la nueva decisión. De este modo, la retractación debe ser tajante y debe contener una manifestación de voluntad dirigida a la continuidad en la relación de trabajo sin someter la misma a condicionamiento alguno', voluntad de permanencia en la relación laboral que en el presente caso no se deduce de la aludida comunicación por parte del trabajador, en la que disiente sobre la causa de la extinción pero sin querer continuar con la prestación, por cuanto expresamente manifiesta que 'lo único que quiero es poder arreglar mi paro y lo que me corresponde'.

En suma, inalterado el relato de hechos probados, en el que consta que por parte del actor se comunicó a la empresa su deseo de dar por terminada la relación laboral, debe considerarse producida en el presente caso la dimisión del trabajador, de la que no consta se realizara su retractación con la inequívoca intención de volver a trabajar, por lo que cabe ratificar la inexistencia de despido y la formulación por dicho trabajador de su baja voluntaria ante la empresa, y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada, debe ratificarse la misma con la íntegra desestimación del recurso que nos ocupa.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Casiano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de JAÉN, en fecha 5 de junio de 2017, en Autos núm. 116/2017, seguidos a instancia de D. Casiano , en reclamación de DESPIDO, contra EMPRESA AUTOCARES JAÉN S.L. Y FOGASA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.