Sentencia Social Nº 7022/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4088/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2008 - 0000107

EL

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 25 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7022/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Casimiro frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 25 de marzo de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 38/2008 y siendo recurrido/a THYSSENKRUPP XERVON S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de enero de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Casimiro contra THYSSENKRUPP XERVON, SA., debo absolver a la demandada de todas las pretensiones formuladas contra ella en la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El actor ingresó a prestar servicios por cuenta y orden de la demandada en fecha 06.11.1997, teniendo reconocida categoría profesional de Oficial de 1ª y percibiendo un salario de 1424,63 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

(hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El actor ostenta condición de representante de los trabajadores al ser miembro activo del comité de empresa.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- El actor venía percibiendo desde el inicio de la relación laboral, un salario constituido por conceptos salariales de carácter fijo y otros de carácter variable, en virtud de calidad o cantidad de trabajo.

(hecho no controvertido)

CUARTO.- El actor causó baja por enfermedad en fecha julio de 2004, causando nuevamente alta médica en abril de 2005. Desde la incorporación prestó servicios en el mes de mayo de manera ordinaria y en virtud de la acumulación de horas sindicales se halla liberado a la totalidad de la prestación de servicios desde junio de 2005.

(no controvertido)

QUINTO.- El actor ha venido percibiendo distintos pluses a lo largo de su relación laboral dependiendo el centro de trabajo en que efectuaba sus labores. En mayo de 2005, tras su reincorporación del periodo de IT, fue retribuido por los conceptos siguientes: salario base, plus convenio, asistencia, plus desplazamiento y transporte y ropa. A partir del 27 de junio de 2005 se halla liberado a la totalidad de la prestación de servicios en virtud de la acumulación de horas sindicales. Las nóminas que preceden dicho hecho contemplan idénticos conceptos retributivos que las nóminas de mayo y junio de 2005.

(Documental nº 1 a 5 del ramo de la demandada consistente en nóminas y TC2)

SEXTO.-. La parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el Departament de Treball el 3 de diciembre de 2008, celebrándose el preceptivo acto el 18 del mismo mes con e resultado de "sin avenencia" entre las partes."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre tutela de derechos fundamentales, se interpone el presente recurso de suplicación, en un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , mediante el que la parte recurrente denuncian la infracción del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores .

Pese a la modalidad procesal escogida por el demandante y los derechos que en ella se ejercitan, no se denuncia la infracción de ningún precepto constitucional. La sentencia de instancia concluye afirmando que no cabe apreciar ninguna desigualdad de trato, y la parte recurrente se limita a citar el precepto anteriormente indicado y efectuar una serie de alegaciones sobre las razones por las que discrepa de la resolución recurrida para concluir que, con motivo del desempeño de sus tareas de carácter sindical, ha sido discriminado en su promoción económica o profesional.

La sentencia de instancia, tras exponer la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba cuando se alega vulneración de derechos fundamentales, indica que no existe ninguna prueba, ni directa ni indiciaria, relativa al comportamiento irregular, o simplemente sospechoso, de la vulneración de tal derecho, analizando las alegaciones de la demanda sobre la situación de discriminación retributiva que se alegaba.

En las argumentaciones del recurso la parte recurrente muestra su disconformidad con el elemento de comparación de retribuciones que utiliza la sentencia de instancia, al comprobar que en los dos meses anteriores a la liberación de su actividad, por acumulación de horas sindicales, percibió los mismos conceptos retributivos que los que le fueron abonados tras su incorporación después de haber extinguido la situación de incapacidad temporal, considerando que el elemento de comparación debe serlo de un año, indicando también que si el trabajador no se hubiera liberado sindicalmente, estaría sujeto a la movilidad geográfica y generaría las distintas primas que en cada puesto de trabajo se correspondieran, por lo que el computo temporal debe ser de un año.

Como consta en los hechos probados, el demandante ha venido percibiendo distintos pluses a lo largo de su relación laboral, dependiendo del centro de trabajo en que el efectuaba sus trabajos. Tras la finalización de la situación de incapacidad temporal, el demandante solicitó el traslado a Tarragona, percibiendo el salario correspondiente a la prestación de servicios en dicho centro; a partir de junio de 2.005, fecha desde la que, en virtud de acumulación de horas sindicales se halla liberado de la totalidad de la prestación de servicios, continúa percibiendo los mismos conceptos retributivos que las que percibía hasta entonces, por lo que el desempeño de dicha actividad no ha significado una disminución retributiva, en relación con las percepciones salariales que venía percibiendo con anterioridad.

El recurrente indica que el elemento comparativo de sus retribuciones no debería computarse respecto al último mes trabajado, sino respecto al último año, para poner de relieve que el desempeño de dichas funciones sindicales es lo que le ha reportado una disminución de sus ingresos, pero este argumento no puede ser aceptado. Es cierto que lo que el demandante está planteando es la aplicación del principio de garantía de indemnidad retributiva, pero no justifica que tal diferencia retributiva derive del desempeño de funciones de carácter representativo o sindical. En la demanda hace constar la retribución promedio del año 2.003 y 2.004, para indicar que en dicho año, en el que no consta que desempeñase ninguna actividad sindical, no se le abonaron determinados conceptos retributivos, existiendo una diferencia a su favor de 614,08 euros mensuales, que es la cantidad que reclama en el período diciembre de 2.006 a enero de 2.007, cuando, siguiendo sus propios cálculos -hecho sexto de la demanda-, la diferencia en el año 2.007 es inferior a la cantidad indicada. Además de ello, el elemento comparativo entre los años 2.003 y 2.004, para reclamar unas diferencias en el año 2.007, no es correcta, porque en el año 2.004 el demandante inició una situación de incapacidad temporal, y antes de dicha fecha se desconoce en qué centro de trabajo prestaba sus servicios.

Cuestión distinta a la planteada sería la de que, si como consecuencia del desempeño de funciones sindicales, haciendo uso del crédito horario, el recurrente hubiese dejado de percibir un determinado complemento retributivo que venía percibiendo con anterioridad, o que perciba una remuneración inferior a la que le habría correspondido de haber trabajado, o bien que no se le abonase algún otro concepto que perciban otros trabajadores en sus mismas circunstancias, pero no puede justificarse una demanda de tutela de derechos fundamentales para consolidar unos complementos retributivos que había venido percibiendo antes de iniciar la situación de incapacidad temporal en julio de 2.004, conceptos que, de acuerdo con el hecho probado segundo, eran de carácter variable, en virtud de la calidad o cantidad de trabajo.

Al discrepar únicamente la parte recurrente en cuanto al período en el que deben compararse las retribuciones que venía percibiendo con anterioridad a la liberación de la prestación de servicios, por acumulación de horas sindicales, debe confirmarse el criterio mantenido en la sentencia de instancia, al no apreciar desigualdad con la situación anterior, es decir, la que se produce al reincorporarse el demandante tras finalizar la situación de incapacidad temporal, pues dichas retribuciones eran las que correspondían al centro de trabajo en el que se reincorporó a petición del propio trabajador, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Casimiro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona de 25 de marzo de 2.008, dictada en los autos nº 38/2008, sobre tutela de derechos fundamentales, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.