Sentencia Social Nº 703/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3669/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 3669/11 (L), sent. 703 /12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 703 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, representado por el Letrado de la Admon. de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en sus autos núm. 882/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue codemandado junto a la TGSS por D. Norberto, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se celebró el juicio y el 29 de abril de dos mil once se dictó Sentencia por el referido juzgado, estimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

" Primero.-Don Norberto, con D.N.I. no NUM000 , nacido el 23 de junio de 1964, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, encuadrado en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Oficial de Segunda de Aserradero.

Segundo.-Con fecha 24 de julio de 2008 el demandante fue declarado por el INSS afecto de invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad común, revisable a partir de los dieciocho meses, por padecer: "C.a. de tiroides", tras haber causado baja por incapacidad temporal con fecha 5 de septiembre de 2006.

El resultado de la exploración realizada por el médico evaluador con fecha 14 de julio de 2008 fue el siguiente: "Estado general bueno, obesidad moderada , buen murmullo vesicular, TA 110/70 , corazón rítmico, sin soplos, pulsos presentes, abdomen blando, depresible, sin masas ni megalias palpables, marcha normal , no se aprecia pérdida de fuerza, atrofias ni limitación funcional en raquis ni miembros, no síntomas ansioso depresivos moderados graves, paciente diagnosticado de Ca de tiroides, actualmente pendiente de intervención el 15-07-08 de recidíva Iocoregional, revisable a los dos años para valorar evolucion.

Tercero.-Incoado de oficio por la Entidad Gestora expediente de revisión del grado de invalidez reconocido , con fecha 22 de marzo de 2010 se emite informe de valoración médica (folios 114 a 124, que damos por reproducidos); el 24 de marzo de 2010 se emite por el EVI (folio 112) dictamen propuesta de modificación del grado de incapacidad inicialmente reconocido, por haberse producido una evolución favorable de su capacidad de ganancia , reconocíéndosele el siguiente cuadro clínico residual: "Ca tiroides. Depresión reactiva"; ese mismo día la Dirección Provincial del INSS en Huelva resuelve declarar al actor no afecto de incapacidad permanente en grado alguno.

El resultado de la exploración realizada por el médico evaluador fue el siguiente: "estado general bueno, nutricional adecuado, buen murmullo vesicular, TA 14 0/80 , corazón rítmico, sin soplos, pulsos presentes, marcha normal, limitación moderada de la extensión cervical, sin signos clínicos de radiculopatía, no se aprecia pérdida de fuerza, atrofias ni limitación funcional en miembros, consciente , orientado, colaborador, manifiesta que no tiene ganas de hacer nada , ha intentado varias actividades lúdicas, jugar al padel, bicicleta) sin continuidad, no ideas de ruina, ni minusvalía ni autolíticas, no síntomas ansioso depresivos moderado graves".

El médico evaluador concluye su informe indicando: "paciente intervenido en 2006 de C.a. papilar de tiroides, vaciamiento ganglionar cervical en 2008 por afectación metastásica, completando tratamiento con radioterapia, actualmente en revisiones semestrales por endocrino , la última en febrero de 2010 sin recidiva actual y sintomatología depresiva reactiva sin clínica moderada grave y citas espaciadas en la USM"

Cuarto.-Con fecha 1 de junio de 2010 el trabajador se reincorporó a su puesto, recibiendo de la empresa el día 1 de octubre de 2010 comunicación escrita de despido, en la que se aducen como causas motivadoras de este último las siguientes: "En el año 2008, el INSS le reconoció una incapacidad permanente absoluta , la cual con posterioridad ha sido revisada, declarándose que no estaba afecto de incapacidad permanente en grado alguno, motivo por el que se incorporó a su antiguo puesto de trabajo el 1 de junio de 2010. Una vez reincorporado se ha podido comprobar que usted no reúne las condiciones físicas necesarias para desempeñar su trabajo como oficial , en esta empresa cuya actividad se centra en la fabricación de palets de madera, hasta el extremo de que tuvo que darse de baja médica con fecha 7 de junio, situación en la que ha Estado hasta el día 21 de septiembre, a pesar de lo cual no está ejecutando trabajo alguno por la causa antes indicada".

Quinto.-El Sr. Norberto se encuentra sometido a terapia hormonal con

Levotiroxina, con controles semestrales por el Servicio de Endocrinología del Hospital "Virgen del Rocío" de Sevilla.

Asimismo, con fecha 7 de junio de 2010 causó baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de "trastorno mixto ansioso depresivo".

Sexto.-La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente solicitada asciende a 960,90 euros.

Séptimo.-Se agotó la vía previa , presentándose reclamación por el trabajador con fecha 24 de mayo de 2010, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante resolución con registro de salida de 24 de junio de 2010.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 27 de julio de 2010."

TERCERO.- El demandado INSS recurrió en suplicación contra tal Sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, previamente revisada de oficio y suprimida la prestación reconocida en el año 2008, se alza el demandado INSS por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 137.5 LGSS . Argumenta que en todo caso es tributario del grado total pero no del que le reconoce la sentencia pues puede desarrollar trabajos livianos, sedentarios , o que no requieran esfuerzos físicos o el sometimiento a estrés.

El propio argumento del letrado representante del INSS "estando limitado para tareas que conlleven esfuerzos físicos" y los inalterados hechos, incluidos los de los FDº 3º ".../...las dolencias que presenta el trabajador, y que justificaron en su momento el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta , son de carácter crónico, ya que la tiroidectomía total practicada como consecuencia de un carcinoma papilar, en cuanto supone la eliminación quirúrgica completa del tiroides, es una dolencia permanente que no puede curarse en ningún caso..../...cuando en julio de 2008 se reconoce al asegurado la invalidez permanente absoluta, el mismo, que había sido tíroidectomizado en 2006 , acababa de ser nuevamente intervenido de vaciamiento ganglionar cervical, por recidiva de su enfermedad oncológica, tras lo que se vio obligado a completar tratamiento con radioterapia hasta diciembre de 2008.../..." es bastante para desestimar el motivo del recurso como ya dijimos en STSJA Sevilla nº 2400/08 de 10 de junio que los ".../...padecimientos le impiden realizar cualquier actividad que exija algún esfuerzo físico, y no hay trabajo alguno, ni siquiera la venta de cupones, que no exija un esfuerzo físico, teniendo en ocasiones no sólo que estar sentada , sino también en bipedestación e incluso en deambulación, y por tanto no puede llevar a cabo ningún tipo de trabajo con rendimiento, y se encuentra por ello en situación de invalidez permanente absoluta del nº 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .../..." lo que conlleva la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia recurrida.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en sus autos núm. 882/10 , en los que el recurrente fue codemandado junto a la TGSS por D. Norberto, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos , fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a ocho de marzo de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.