Sentencia SOCIAL Nº 703/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1361/2016 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001361/2016
NIG: 3803844420160000937
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000703/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000129/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Carlos Daniel NANCY DORTA GONZALEZ
Recurrente EULEN SEGURIDAD S.L. JESUS ANGEL ALVAREZ CASTAÑEDA
Recurrido ILUNION SEGURIDAD S.L. MARIA VICTORIA PANIAGUA SANCHEZ
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de julio de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1361/2016, interpuesto por 'Eulen Seguridad, Sociedad
Anónima', frente a la Sentencia 236/2016, de 20 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de

Tenerife en sus Autos 129/2016, sobre despido. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO
ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Carlos Daniel se presentó el día 4 de febrero de 2016 demanda frente a 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' e 'Ilunion Seguridad, Sociedad Anónima' solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido de que había sido objeto, al darle de baja 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' alegando fin de la contrata de seguridad, y no haber sido subrogado el actor por la empresa entrante, 'Ilunion Seguridad, Sociedad Anónima'.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 129/2016, en fecha 1 de junio de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' se opuso a la demanda alegando que el actor tuvo que ser subrogado por 'Ilunion Seguridad, Sociedad Anónima'; mientras que 'Ilunion Seguridad, Sociedad Anónima' se opuso alegando que como el actor no estaba adscrito al servicio en el momento del cambio de contratista, no tenía por qué subrogarlo.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 20 de junio de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'Debo estimar y estimo la demanda presentada por don Carlos Daniel , contra EULEN SEGURIDAD, S.L., y, en consecuencia:
PRIMERO: Declaro improcedente el despido de don Carlos Daniel llevado a cabo por EULEN SEGURIDAD, SL., el día 31/1/2016.



SEGUNDO: Condeno a EULEN SEGURIDAD, SL., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del actor o le indemnice en la cantidad de 17485,55€ y, para el caso de optar por la readmisión, le abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 48,47€ diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.



TERCERO: Absuelvo a ILUNION SEGURIDAD S.A., de todos los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Don Carlos Daniel prestó servicio para EULEN SEGURIDAD SL., con la categoría profesional de vigilante de seguridad desde el 2 de febrero de 2007 al 31/1/2016 y con un salario mensual prorrateado de 1474,50€.

Prestaba servicios en el Edificio de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., sito en la Avenida Anaga, en Santa Cruz de Tenerife, desde el 16/12/2012 -documento 1 de EULEN.-

SEGUNDO.- Con fecha 22/1/2016 se le entrega carta por EULEN SEGURIDAD SL., que refiere: Ponemos en su conocimiento que el próximo día 31/01/2016, finaliza el servicio de Vigilancia que esta empresa viene prestando para la entidad cliente MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., derivada de la nueva adjudicación del servicio a una nueva empresa de Seguridad.

No obstante, la nueva empresa adjudicataria ILUNION SEGURIDAD SL., deberá subrogarle a Ud.

Respetándole todos sus derechos Jurídicos-Laborales, según lo establecido en el art. 14 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada.

-folio 7 acompañado a la demanda.-

TERCERO.- El actor es delegado de la sección sindical CSIF. -hecho no controvertido.-

CUARTO.- En el cuadrante de julio de 2015 el actor tenía señalado un servicio de 7 a 15 horas en Decathlon por obra en la puerta el 26 de julio, domingo. Su último servicio en MAPFRE era el 8/7/2015 y tenía vacaciones del 10 al 25. En fecha 28 inicia IT. - folio 71 en la prueba de Eulen.- En los cuadrantes aparece con posterioridad don Matías , que se incluye por EULEN en los trabajadores a subrogar. -documento 3 de ILUNION y cuadrantes aportados.-

QUINTO.- El actor esta de incapacidad temporal desde el 28/07/2015 por episodio depresivo moderado leve. -documento 4 de Eulen y 5 parte actora.-

SEXTO.- En la certificación que envió EULEN SEGURIDAD SL., a ILUNION SEGURIDAD SA., se incluye como trabajador a subrogar a don Carlos Daniel y a 6 trabajadores más. -documento 3 de ILUNION.- SEPTIMO.- ILUNION SEGURIDAD S.A., subrogó con fecha 29 de enero de 2016 a 4 de los 7 trabajadores de la certificación de EULEN. - documento 4 de ILUNION.- OCTAVO.- Se escribe un informe de incidencias por el responsable de equipo don Jose Daniel , trabajador que fue subrogado, y se fecha el 9//2015 que refiere: El siguiente parte de incidencias es por los hechos ocurridos el viernes día 03 de julio del 2015 entre el vigilante de seguridad Carlos Daniel y Dos directivos de la empresa Hospiten. Según se me informa, un Director de la empresa Hsopiten entra en el edificio por el portal A sobre las 19.00 horas y le informa al vigilante que trabaj en Hospiten y que va a acceder a su oficina. El vigilante le solicita la tarjeta personal y este no la tiene encima por lo que no puede comprobar si está autorizado o no para entrar en las instalaciones de Hospiten fuera de horas de trabajo habituales. Según las instrucciones de Hospiten si no tienen dicha tarjeta no pueden pasar fuera de horas y hay que llamar por teléfono al señor Arturo , cosa que el vigilante no realizo y le dijo a esta personal que no entraba. La situación entre los dos se fue de tono por ambas partes, teniendo que venir otro director de Hospiten el cual también discute con el vigilante recriminándole que él no era nadie para invitar a desalojar el edificio a nadie de la plantilal de Hospiten. Que si no sabe quén es que llamara por teléfono o preguntar, cosa que no realizó el vigilante. Buscar una solución al problema.

Al parecer y tras preguntas por el edificio el día de hoy, no es la primera vez que sucede esto con este vigilante quejándose de diferentes inquilinos del edificio de las malas formas y el trato recibido por el vigilante Carlos Daniel . Tampoco realizo un parte de incidencias de lo ocurrido el mismo día para informar y dejar constancia de esta incidencia. Desde la dirección de Mapfre se me informa que desde el día de Hoy se solciite a la empresa Eulen Seguridad la destituición del vigilante Carlos Daniel por quejas de mal comportamiento y actitud hacía cliente e inquilinos del edificio Mapdre S/C. -folio 78 prueba de ILUNION.- NOVENO.- MAPFRE el día 9 de julio de 2015 solicitó a la empresa prestataria del servicio el relevo del Sr. Carlos Daniel por considerar que en razón de unos hechos ocurridos durante su servicio se desprendía que el perfil no era el solicitado por MAPFRE para los encargados de la vigilancia de sus edificios. El día 14 de los mismos la empresa prestataria nos informó del relevo del profesional y de los datos del nuevo vigilante designado. -folio 53 resultado del oficio librado a Mapfre.- Don Jose Daniel le comunicó al actor que se retiraba del servicio en MAPFRE y que tenía que acudir a la empresa para saber su nuevo destino. -testifical de don Jose Daniel .- DÉCIMO.- La parte actora presentó demanda de conciliación ante el SMAC en fecha 5 de febrero de 2016, teniendo lugar el actor sin avenencia el día 10 de marzo de 2016'.



QUINTO.- Por parte de 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Ilunion Seguridad, Sociedad Anónima' y D. Carlos Daniel .



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 23 de diciembre de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 10 de julio de 2017.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El actor, vigilante de seguridad, prestaba servicios para 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' en el edificio 'Mapfre' de Santa Cruz de Tenerife, estando adscrito a ese centro de trabajo desde hacía años. Sin embargo, a principios de julio de 2015 la empresa principal 'Mapfre' pidió a 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' que relevara al actor del servicio en ese centro de trabajo, por haberse producido un incidente entre el demandante y dos directivos de 'Hospiten' (empresa con oficinas en dicho edificio) el 3 de julio de 2015; el 14 de julio 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' respondió a 'Mapfre' que pasaba a relevar al actor y ponía a un sustituto. El último día de servicio del actor en el edificio 'Mapfre' fue el 8 de julio de 2015; del 10 al 25 de julio de ese año estuvo de vacaciones; el 26 de julio se le asignó un servicio en la tienda 'Decathlon' y desde el 28 de julio el actor estaba en incapacidad temporal por trastorno depresivo. El 31 de enero de 2016 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' cesó en el servicio contratado para la vigilancia del edificio 'Mapfre', siendo la nueva empresa contratista 'Ilunion Seguridad, Sociedad Anónima'. En esa misma fecha 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' dio de baja al actor y le comunicó que lo tenía que subrogar 'Ilunion Seguridad, Sociedad Anónima', pero esta última empresa se negó a ello, alegando que el actor no estaba adscrito al servicio de vigilancia del edificio 'Mapfre' en el periodo previo contemplado en el convenio colectivo. Interpuesta demanda por despido, la sentencia de instancia concluye que 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' apartó en julio de 2015 al actor del servicio en el edificio 'Mapfre' de forma definitiva, por lo que el actor no cumplía los requisitos del convenio para ser subrogado y por tanto 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' es la responsable del despido. Frente a tal sentencia condenatoria plantea recurso de suplicación 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima', pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia para quedar absuelta de la demanda rectora de los autos, para lo cual plantea un único motivo, de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado tanto por el actor como por 'Ilunion Seguridad, Sociedad Anónima', solicitando ambos la desestimación del recurso y que se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- La recurrente denuncia infracción, por inaplicación, de los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores y 14 del convenio colectivo nacional de empresas de seguridad privada, pues contra lo entendido por la juzgadora, considera la recurrente que el actor estaba adscrito al servicio de vigilancia del edificio 'Mapfre', desde diciembre de 2012, en los siete meses anteriores al cambio de contrata a que se refiere el convenio colectivo, y que no se enerva tal adscripción al servicio por la incapacidad temporal o las vacaciones, y en cuanto al relevo del actor en ese servicio, entiende la recurrente, discrepando del criterio de la juzgadora de instancia, que el mismo era solo una cosa temporal y puntual, y que en realidad nunca había apartado al actor de ese centro de trabajo.



CUARTO.- El convenio colectivo estatal para las Empresas de Seguridad para el periodo 1 de julio de 2015 a 31 de diciembre de 2016 (vigente a la fecha de los hechos objeto del presente pleito) regula en su artículo 14 el procedimiento de subrogación de servicios, disponiendo que 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/ o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio (...)'.



QUINTO.- Lo que se discute en el presente caso es si el demandante podía o no considerarse adscrito al servicio objeto de la subrogación (la vigilancia del edificio 'Mapfre' de Santa Cruz de Tenerife), desde el momento en que, si bien había venido prestando servicios en dicho edificio de forma regular desde, por lo visto, 2012, el último servicio que prestó allí fue el 8 de julio de 2015, habiendo estado desde entonces de vacaciones, prestado servicio en otro lugar (un solo día, en la tienda 'Decathlon'), o en incapacidad temporal.

La empresa entrante 'Ilunion Seguridad, Sociedad Anónima' entiende que como en los siete meses anteriores a operar la subrogación (de julio de 2015 a enero de 2016) el demandante solo trabajó 8 días en el edificio 'Mapfre', no se puede considerar al actor adscrito a dicho servicio.



SEXTO.- La recurrente alega que ni las vacaciones, ni la incapacidad temporal, enervarían la adscripción del demandante al servicio objeto de la subrogación. Pero la cuestión no estriba en que el actor, a la fecha de cambio de contratista, estuviera en incapacidad temporal, sino en si el demandante había sido apartado o no del servicio en el edificio 'Mapfre' con carácter permanente, como entendió la juzgadora de instancia, o solo de forma temporal, como sostiene 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' en su recurso. En el primer caso, si 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' decidió trasladar al actor a otro u otros centros de trabajo, aunque esa medida no hubiera tenido efectividad práctica más que un día, no se puede considerar que el demandante cumpliera los requisitos exigidos por el artículo 14.A) del convenio colectivo. Si el traslado fue puramente temporal, en cambio, sí podría cumplirse el requisito de siete meses de antigüedad en el servicio.

SÉPTIMO.- La juzgadora de instancia interpretó que el traslado de centro de trabajo fue definitivo.

Y esa interpretación parece correcta, a la vista de los hechos declarados probados, pues por un lado la comunicación de 'Mapfre' a 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' el 9 de julio de 2015 (hecho probado 9º) pedía la principal a la empresa de vigilancia 'el relevo del Sr. Carlos Daniel por considerar que en razón de unos hechos ocurridos durante su servicio se desprendía que el perfil no era el solicitado por MAPFRE para los encargados de la vigilancia de sus edificios'. No se limitaba la empresa principal a pedir que se sancionara disciplinariamente al actor, o que se le apartara por un tiempo del servicio; los términos, dentro de lo diplomático, son bastante claros e inequívocos, en el sentido de que 'Mapfre' no quería volver a ver al actor por sus instalaciones. Dada la claridad de la petición de la empresa principal de apartar, con visos de permanencia, al demandante del servicio de vigilancia del edificio 'Mapfre', resulta inverosímil que 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' pretendiera hacer fraude a su cliente por medio de un traslado meramente temporal o puntual del actor a otro centro de trabajo. Y lo hecho por 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' tras recibir esa petición del cliente apunta a que, conforme lo solicitado por éste, procedió a apartar al actor del servicio de forma permanente. No es solo que el 14 de julio de 2015 informara a su cliente 'del relevo del profesional y de los datos del nuevo vigilante designado' (hecho probado 9º), sino que tras concluir el actor sus vacaciones lo destinó a otro centro de trabajo (hecho probado 4º), y muy probablemente la incapacidad temporal iniciada por el actor el 28 de julio de 2015, por trastorno depresivo (hecho probado 5º) guarda relación con ser consciente el actor que 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' no lo iba a volver a destinar al edificio 'Mapfre', sobre todo porque se ha declarado probado que el responsable de equipo de 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' en el edificio 'Mapfre' comunicó al demandante 'que se retiraba del servicio en MAPFRE y que tenía que acudir a la empresa para saber su nuevo destino' (hecho probado 9º).

OCTAVO.- Habiendo por tanto 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima', atendiendo a la petición de su cliente, decidido en julio de 2015 trasladar al demandante a otro centro de trabajo, el actor no cumplía a 1 de febrero de 2016 el requisito de tener en el servicio objeto de subrogación una antigüedad de siete meses anteriores al cambio de empresa de seguridad. La recurrente no podía por ello pretender que la empresa entrante en el servicio asumiera el contrato de trabajo del actor, por lo que la baja del mismo en la seguridad social equivalía a un despido improcedente, del cual ha de responder 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima'.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juzgadora de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia objeto del mismo.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DÉCIMO.- Atendiendo al número de motivos planteados, complejidad de los mismos, cuantía del procedimiento, y trabajo de impugnación realizado por las partes recurridas, se considera adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de las partes recurridas en 400 euros para cada una de ellas.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 236/2016, de 20 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 129/2016, sobre despido, la cual se confirma en todos sus extremos.



SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida 'Ilunion Seguridad, Sociedad Anónima' y D. Carlos Daniel , que han impugnado el recurso, en cuantía de 400 euros para cada una de estas partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1361 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.