Sentencia SOCIAL Nº 703/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2032/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 703/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 12 de marzo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2032/19, interpuesto por Cosme contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA, en fecha 22 de marzo de 2019, en Autos núm. 614/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cosme en reclamación de DESPIDO, contra FUNDACION PARA LA INVESTIGACION BIOSANITARIA DE ANDALUCIA ORIENTAL Y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, CON CITACION DEL MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 22 de marzo de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Cosme CONTRA FUNDACIÓN ARA LA INVESTIGACIÓN BIOSANITARIA DE ANDALUCÍA ORIENTAL Y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debo declarar y declaro que la relación laboral del actor es indefinida, y que el cese del mismo en su puesto de trabajo producido con fecha 23 de junio de 2018 debe ser declarado nulo, condenando a FIBAO a la inmediata readmisión del mismo, en las mismas condiciones que regían la relación laboral antes del despido, con abono de los salarios de los salarios dejados de percibir, desde el día del despido hasta la notificación de la sentencia, por importe de 66 euros al día. Se absuelve al Servicio Andaluz de Salud de las pretensiones deducidas en su contra'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-D. Cosme, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN BIOSANITARIA DE ANDALUCÍA ORIENTAL (en adelante FIBAO) desde el 1-9-2009, en virtud de sucesivos contratos de carácter temporal, sin solución de continuidad, prestando sus servicios en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves, percibiendo un salario mensual bruto de 2.007, 55 euros; siendo los contratos siguientes:

- Un primer contrato para obra o servicio determinado, de fecha 1-9-2009, categoría profesional técnico superior, siendo la obra o servicio contratada apoyo a la investigación subprograma CAIBER HUVN(Instituto de Salud CarlosIII), contrato que fue prorrogado en varias ocasiones ( cinco prórrogas)

- Un segundo contrato para obra o servicio determinado, de fecha 1-11-2012, categoría profesional técnico, siendo la obra o servicio contratada 'subprograma CAIBER financiado por el ISCIII', que igualmente fue objeto de varias prórrogas ( tres prorrogas).

- Un tercer contrato eventual por circunstancias de la producción, de fecha 7-1-2014, categoría profesional técnico de apoyo a la investigación, que fue objeto de una prórroga.

- Un cuarto contrato para obra o servicio determinado, de fecha 17-7-2014, categoría profesional técnico de apoyo a la investigación, siendo la obra o servicio contratada 'motorización de EECC independientes Farmacia HUVN', objeto de novación el 1-4-2015, modificando jornada y retribuciones.

- Un quinto contrato por obra o servicio determinado, jornada completa, categoría

data-manager, siendo la obra o servicio contratada 'EECC CRADOO1A2433-TRANS TRANSFORM Y RED LEVEL'

Obran en autos todos los contratos referidos así como sus prórrogas, que damos

íntegramente por reproducidos.

SEGUNDO.-La Fundación Publica Andaluza para la Investigación Biosanitaria de Andalucía Oriental ( FIBAO) es una organización constituida sin ánimo de lucro, del sector público de la Comunidad Autónoma de Andalucía, conforme al art. 55 de la Ley 10/2005, de 31 de Mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía, teniendo entre sus funciones, la promoción de investigaciones biomédicas de calidad así como la promoción y desarrollo de innovaciones en las tecnologías sanitarias, en la docencia y en la gestión de los servicios sanitarios, a través de la optimización de las actividades de gestión y fomento de la investigación en los centros y organismos.

Por su parte el Servicio Andaluz de Salud, es una agencia administrativa de la Administración de la Junta de Andalucía, adscrita a la Consejería de Salud, que asume el compromiso de fomentar la actividad investigadora, compromiso que está expresamente recogido en los diferentes Contratos y programas suscritos anualmente entre la Consejería de Salud y el SAS.

El Servicio Andaluz de Salud, suscribió Convenio de Colaboración con distintas Fundaciones Gestoras para la investigación entre las que se encuentra FIBAO, a tenor de lo dispuesto en la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, art. 104, que establece que la estructura asistencial del Sistema Sanitario debe estar en disposición de ser utilizada para la docencia pregraduada, posgraduada y continuada de los profesionales, así como fomentar las actividades de investigación en todo el sistema sanitario, como elemento fundamental para el progreso, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 149.1.15ª de la CE.

La Fundación FIBAO a través de la actividad desarrollada al amparo del citado convenio de colaboración, presta actividades de gestión y apoyo a la investigación en los centros sanitarios del SAS en el ámbito geográfico de Granada, Jaén y Almería. El SAS se compromete a facilitar a la Fundación el uso de sus instalaciones así como a autorizar al personal de investigación contratado por la Fundación el acceso a sus instalaciones para el desarrollo de su actividad científica.

TERCERO.-El actor ha venido prestando servicios de manera continuada desde el inicio de su relación laboral siendo sus funciones la de coordinador de ensayos clínicos, prestando sus servicios en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves. Las funciones del actor han sido durante todos los años de relación laboral idénticas. Esos ensayos clínicos son promovidos por las fundaciones y farmacéuticas, no por el Hospital. Intervienen por tanto la fundación FIBAO, la farmacéutica interesada en el ensayo clínico, y el Hospital a través del investigador principal y suministrando medios materiales e instalaciones, trabajando en íntima conexión con la Unidad de farmacia para la administración de los medicamentos a los pacientes incluidos en el ensayo clínico. Por ello el actor, aunque depende de FIBAO, que es quien autoriza vacaciones, permisos, etc., es quien da las órdenes al actor y a quien este reporta su trabajo, necesariamente debe de estar supervisado por el Jefe de Farmacia, sin que ello implique que el actor dependa del mismo ni que éste sea su jefe inmediato. Del mismo modo, el actor necesariamente ha de prestar servicios en el Hospital Virgen de las Nieves, utilizando los medios materiales del hospital, correo electrónico, en la Unidad de Ensayos Clínicos, que se ubica en el edificio principal, planta 4ª y no en la Unidad de farmacia, ubicada en la planta 4ª pero del Materno Infantil. No existe además personal estatutario del SAS que realice las mismas funciones que el actor.

CUARTO.-El actor en fecha 7 de mayo de 2018 presentó reclamación previa a FIBAO y SAS, solicitando que se le reconociese su condición de trabajador indefinido, además de entender que había existido cesión ilegal de trabajadores. En fecha 8 de mayo de 2018 presentó papeleta de conciliación ante el CMAC declarativa de derechos y cesión ilegal, habiéndose celebrado el acto de conciliación en fecha 22 de mayo 2018 con el resultado sin avenencia.

En fecha 8 de junio de 2018 FIBAO comunicó al actor, con fecha 23 de junio de 2018 la finalización del contrato al haberse producido el cierre definitivo del Ensayo clínico/estudio TRANSFORM al que estabas vinculado.

QUINTO .-El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 5 de julio de 2018 por despido teniendo lugar el acto de conciliación en fecha 25 de julio de 2018, con el resultado sin avenencia.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cosme, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda promovida por el actor, en materia de despido, declarando la nulidad del mismo y condenando a FIBAO a las consecuencias jurídicas derivadas de tal declaración. Asimismo absuelve al Servicio Andaluz de Salud de las pretensiones deducidas en su contra referentes a la declaración de cesión ilegal.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal del actor, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula del primer al tercer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto se solicita la modificación del hecho probado primero proponiéndose el siguiente texto alternativo:

'PRIMERO.- D. Cosme, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN BIOSANITARIA DE ANDALUCÍA ORIENTAL (en adelante FIBAO) desde el 1-9-2009, en virtud de sucesivos contratos de carácter temporal, sin solución de continuidad, prestando sus servicios en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves, percibiendo un salario mensual bruto de 37.056, 91 Euros/año más 2 trienos de 43, 52 Euros/mes cada uno, 38.101, 44 Euros brutos/año 3.175, 12 Euros brutos mensuales, según la tabla de retribuciones de personal S.AS. para 2018; siendo los contratos siguientes...'

Asimismo se solicita la modificación del hecho probado tercero proponiéndose la siguiente redacción:

'TERCERO.- El actor ha venido prestando servicios de manera continuada desde el inicio de su relación laboral siendo sus funciones la de coordinador de ensayos clínicos, prestando sus servicios en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves. Las funciones del actor han sido durante todos los años de relación laboral idénticas. Esos ensayos clínicos son promovidos por las fundaciones y farmacéuticas, no por el Hospital. Intervienen por tanto, fundaciones, la farmacéutica interesada en el ensayo clínico, y el Hospital a través del investigador principal y suministrando medios materiales e instalaciones, trabajando física y estructuralmente con la Unidad de farmacia, realizando las funciones de custodia, conservación y dispensación de toda la medicación en investigación que ha llegado al Hospital Universitario Virgen de las Nieves, siendo el responsable de ensayos y siendo estas funciones responsabilidad de los Servicios Farmacia de los hospitales. Por ello el actor, necesariamente debe de estar supervisado por el Jefe de Farmacia. Del mismo modo, el actor necesariamente ha de prestar servicios en el Hospital Virgen de las Nieves, utilizando los medios materiales del hospital, correo electrónico, en la Unidad de Ensayos Clínicos, que se ubica en el edificio principal, planta 4a en cuyo directorio se indica: Unidad de Farmacia/Ensayos Clínicos, formando parte del organigrama del Servicio de Farmacia (UGC Farmacia) y que coordina el actor'

Y por último se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el sexto con el siguiente contenido:

'SEXTO.- El actor ejerce como coordinador del instituto de investigación biosanitaria del hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada, tenía acceso a la webmail, correo electrónico de la Junta de Andalucía, intranet, del hospital Universitario Virgen de las Nieves, con nombre de usuario y contraseña. Ejercía la tutorización de alumnos, estudiantes de la facultad de farmacia de Granada, interviniendo como tutor de los citados alumnos en calidad de responsable/coordinador de la unidad de ensayos clínicos del HUVN. Participó como coautor del libro ensayos clínicos en España figurando como coordinador de la unidad fase I y responsable de ensayos clínicos del complejo hospitalario universitario de Granada. Atendía las auditorias e inspecciones realizadas en la unidad de gestión clínica del HUVN, firmando las mismas en calidad de responsable, como coordinador de ensayos clínicos del HUVN. Los impresos de solicitud de permisos y vacaciones eran firmados porel Dr. Prudencio, superior jerárquico del actor en el HUVN'

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidaD.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Partiendo de lo anteriormente expuesto no procede modificar el hecho probado primero de la sentencia de instancia en los términos solicitados por cuanto que lo que se pretende es incluir una retribución anual y mensual en función de una integración en el SAS, que al no haberse producido, carece de trascendencia en el presente litigio. En lo referente a la modificación del hecho probado tercero y la adición de un nuevo hecho probado que sería el sexto no ha lugar a su admisión por cuanto que en realidad lo que pretende la parte recurrente es sustituir el examen probatorio que realiza la magistrada de instancia por el más subjetivo y personal suyo de tal manera que analizando los mismos documentos que ya han sido objeto de valoración por la juzgadora 'a quo' pretende dar una nueva redacción interesada y particular predeterminando el fallo, sin que se evidencie el error en la valoración de la prueba que realiza la magistrada de instancia.

TERCERO.-Articula el cuarto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 del ET y la jurisprudencia recaída al respecto.

A este respecto procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:

En la actualidad, disponemos de una definición legal de cesión ilegal que se contiene en el art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 23 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre ( RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254)y antes por el R.D. L. de 9 de junio de 2006 y dicha definición legal señala que 'se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La frontera entre la contrata de servicios y la cesión de trabajadores es ciertamente tenue y vino marcada tradicionalmente por la jurisprudencia. Esta, y ahora la ley, han dejado claro que la diferencia viene dada, en primer lugar, por la existencia o no de un verdadero empresario contratista cuya actividad consista en algo que vaya más allá del mero suministro de mano de obra, debiendo por ello existir una organización productiva de la que sea titular.

Así cabe afirmar de entrada que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET ( RCL 1995, 997 )cuando se refiere a la contratación o subcontratación para 'la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa', lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.

Por último cabe añadir que la naturaleza jurídica o pública de las empresas o empresarios real y/o formal no impide la posibilidad de la cesión ilegal, pues también la jurisprudencia ha declarado que las expresiones 'contratas o subcontratas' del art. 42 del E.T., no se refiere solamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan también negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera jurídica pública ( sentencias de T.S. de 15 de junio de 1996, 27 de setiembre de 1996 (RJ 1996 , 6910), 14 de diciembre de 1996 (RJ 1996 , 9464), 23 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9867)). De modo que no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión, el dato de que exista una aparente contratación administrativa o convenio efectuado por un ente público y un ente privado o de naturaleza semipública, pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios. Esto es, no se pretende una declaración formal sobre la regularidad de la contratación administrativa o laboral que sirvió de cobertura a la contratación laboral del trabajador, sino de decidir, si, con independencia de la apariencia de legalidad que proporciona aquella, se produjo o no una cesión ilegal de mano de obra.

En atención a lo anteriormente expuesto, lo único que procede analizar es el objeto de la contrata y las condiciones en que el servicio se prestó. Sobre esta cuestión, esto es, las condiciones de la ejecución de la concreta prestación de servicios, también el T.S. en doctrina unificada por numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 de enero de 1994 (RJ 1994 , 352), 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997 , 9315), 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002 , 582), 17 de enero de 2002 (RJ 2002, 2755 )y 16 de junio de 2003 (RJ 2003, 7092)se establece que 'Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita'. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1863)); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988 , 6877), 16 de febrero de 1989 (RJ 1989 , 874), 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58 )y 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352)) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..).

Partiendo de lo anteriormente expuesto y aplicándolo al supuesto de autos la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia recurrida no permite determinar que en el presente supuesto nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores y ello por cuanto que:

A) La existencia de un convenio de colaboración entre el SAS y FIBAO por medio del cual el SAS se obliga a facilitar a las fundaciones firmantes del acuerdo el uso de sus instalaciones, así como el equipamiento y servicios de soporte.

B) El actor ha sido contratado por FIBAO para realizar labores de coordinador de los diferentes ensayos clínicos que, materialmente se venían realizando en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada. Dichos ensayos son promovidos por las farmacéuticas, laboratorios o entidades científicas sin ánimo de lucro, en colaboración con FIBAO, siendo así que el servicio de farmacia del hospital referido no es quien promueve la realización de ensayos clínicos. Es FIBAO quien gestiona los contratos, convenios y acuerdos alcanzados con las farmacéuticas o entidades interesadas en realizar ensayos clínicos de diversa índole.

C) El actor es el único que viene realizando una labor de coordinación de ensayos clínicos en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada. Su labor queda circunscrita al ámbito de los ensayos clínicos y nunca ha asumido responsabilidad alguna al margen de aquellos. Existe una estrecha relación con el servicio de farmacia, dada la naturaleza que presentan los ensayos clínicos que necesariamente requieren el empleo de medicamentos de uso hospitalario y éstos sólo pueden ser gestionados por el servicio de farmacia del hospital pero la actuación profesional del actor es independiente de este servicio ya que es FIBAO y no el jefe de farmacia del hospital quien viene resolviendo las vicisitudes de la relación laboral del actor.

La juzgadora de instancia valorando la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral llega a la conclusión de que no ha existido cesión ilegal de trabajadores conforme a los siguientes hechos:

'Así la parte actora no ha acreditado que la prestación de servicios se realizara única y exclusivamente para el SAS, no para FUNDACIÓN FIBAO; el empleador del actor ha sido FIBAO existiendo prueba documental al respecto, en concreto, petición de vacaciones, asuntos propios a FIBAO, reportes de actividad, en concreto correo de 4 de octubre del 2017 donde el actor informa sobre la gestión económica del ensayo, los pacientes que ha participado...etc, . El hecho de que el actor mantuviera una estrecha relación con el jefe de Farmacia, que tuviera que dar el visto bueno a las vacaciones del actor, así como que tuviera el horario de trabajo propio del centro en que se prestan servicios, o bien que utilizara medios propios del hospital, no es obstáculo para considerar como empleador a FIBAO y no al SAS pues no podemos olvidar que la prestación de servicios que realiza el actor lo es en el marco del acuerdo de colaboración entre distintas fundaciones ( entre ellas FIBAO) y SAS, para el desarrollo ce la investigación biosanitaria y obligándose el SAS a facilitar a las fundaciones firmantes del acuerdo el uso de sus instalaciones, así como equipamiento y servicios de soporte.

Es un hecho acreditado que el actor es el único que realiza las funciones de coordinación de ensayos clínicos en el Hospital Virgen de las Nieves, estando ubicada Ia unidad de ensayos clínicos en la 4a planta del Hospital General y no en la planta 4a cel Hospital Materno Infantil que es donde se encuentra el Servicio de Farmacia, con el que el actor por los motivos expuestos y para el desarrollo de los distintos ensayos clínicos tenía que mantener una colaboración constante.

Y es que tal y como depusieron los testigos en el acto del juicio, en concreto Sr. Carlos Miguel, los ensayos los promueven las farmacéuticas y fundaciones. El iter normal es el siguiente, explicado de manera resumida y para los que somos desconocedores : el laboratorio se pone en contacto con el investigador principal y se tramita toda la gestión del ensayo clínico a través de la fundación, siendo necesario el uso de las instalaciones del hospital y en concreto del servicio de farmacia para la administración de los fármacos a los pacientes que forman parte del ensayo clínico, recogida de muestras... función que desarrolla el actor.

Por lo tanto, existe una estrecha relación con el Servicio de Farmacia pero independiente.

La parte actora hace especial hincapié en que en los distintos ensayos clínicos en los que ha participado el actor, aportado como documento n° 8 consistente en un total c e 43 certificados de participación donde se identifica al actor como responsable de ensayos clínicos del Hospital Universitario Virgen de las Nieves, y así se lo preguntó a la responsable de RRHH de Fibao que declaró como testigo.

Sin embargo el hecho de que figure así en las distintas certificaciones no es sino domo consecuencia del compromiso de exclusividad asumido por el SAS en el convenio ce colaboración donde consta que el SAS velará porque no se permita la realización de Is actividades de gestión y apoyo a la investigación en dichos centros por otras entidades distintas de las fundaciones firmantes. Es decir, si no existiera ese compromiso de exclusividad, es posible que en el HUVN se llevaran a cabo ensayos clínicos distintos de los promovidos por la fundación FIBAO, y que por tanto, el figurar el actor como responsable de ensayos clínicos del HUVN podría ser un indicio de que el empleador no fuera FIBAO sino el SAS. Pero conforme al convenio de colaboración, sólo las fundaciones firmantes, y por el ámbito territorial, en nuestro caso, FIBAO es posible la realización de actividades de gestión y apoyo a la investigación en el SAS, y sin que la parte actora haya acreditado la realización de proyectos de investigación II vados a cabo en el Hospital por otras fundaciones o entidades.

Tampoco acredita el documento n° 6 de la actora consistente en un cartel del despacho del Instituto de Investigación biosanitaria que el jefe del actor fuera el Dr. Prudencio, jefe del Servicio de Farmacia, porque expresamente se indica en el cartel Instituto de Investigación biosanitaria y por la propia dinámica de funcionamiento antes expuesta. Y en igual sentido el documento 13 consistente en inspecciones y auditorias, por cuanto que se trata de inspecciones médicas de ensayos clínicos, por lo que necesariamente debe figurar la firma del actor en los mismos y su nombre como coordinador del ensayo clínico.

Para concluir indicar que las funciones realizadas por el actor son funciones propias asumidas por FIBAO en virtud del convenio de colaboración. En concreto los servicios de gestión y apoyo a la investigación serán entre otros apoyo y gestión de ensayos clínicos, (apartado 1b Acuerdo citado).'

Del relato de hechos probados inmodificado y la fundamentación jurídica anteriormente expuesta, tras la valoración de toda la prueba practicada en el acto del juicio oral, no se aprecia error alguno doctrinal o jurisprudencial en la aplicación de la figura de cesión ilegal de mano de obra que realiza la magistrada de instancia por cuanto que no puede calificarse la actividad de las codemandadas como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal por cuanto que el actor ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de FIBAO que es quien realmente le ha contratado siendo así que sus funciones vienen determinadas en los convenios suscritos entre FIBAO y SAS en orden a la finalidad de investigación para la que estaba contratado que no es otra que los ensayos clínicos y ello no se desvirtúa por el hecho de realizar la actividad de investigación en las propias dependencias del hospital en estrecha relación con el servicio de farmacia.

CUARTO .-Frente a la sentencia de instancia se alza también en suplicación la representación legal de FIBAO, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

Articula el primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto se solicita la modificación del hecho probado cuarto mediante la adición al principio de un párrafo con la siguiente redacción:

'Con fecha 4 de abril de 2018 Ascension, dirige un correo electrónico con el siguiente comentario:

Estimado Anibal; Me comentó Candido que os gustaría mantener una reunión por el tema de Cosme Me dice Demetrio si podemos tener la reunión este viernes a las 10.00 en FIBAO, no obstante, prefiere que en principio, la reunión sea contigo solo, sin perjuicio que os reunamos también más adelante con Cosme. '

El 16 de abril de 2018, la Sra. Ascension remite al Sr. Feliciano un correo en el que dice: Hola Anibal: Propone Demetrio el jueves a las 12, 00 horas ¿podéis vosotros?

Ok. Pues el jueves nos vemos, (folio 439 de los autos)

El 24 de abril de 2018 a las 14, 52 h Ascension dirige un correo a Cosme con el siguiente texto:

Hola Cosme: Ruego nos mantegais informados sobre el proceso de cierre del estudio TRANSFORM. En cuanto al contrato, se lo acabo de enviar a José para que lo tenga presente. (Folio 442)

Con fecha 5 de junio de 2019 Ascension dirige un correo a Marcelino con el siguiente tenor: Estimado Marcelino, Ruego me confirmes ya que se está cerrando el Ensayo CLÍNICO TRANSFORM si ya se da por finalizada la colaboración de Cosme en el citado estudio. (Folio 444)

En fecha 8 de junio de 2018 se remite correo a Cosme indicándole que 'hemos tenido conocimiento del cierre definitivo del ensayo clínico estudio TRANSFORM al que estabas vinculado, por lo que te informamos que tu contrato va a finalizar el próximo 23 de junio de 2018. (Folio 445)

El 11 de junio de 2018 Blecua Pilar de la Farmacéutica Novartis en respuesta a un correo remitido por el actor contesta: Hola Cosme el cierre del ensayo aún no se ha llevado a cabo, todavía falta documentación por generar, como el clinical study report. Sí que se ha comunicado por la Agencia y al CELm que los pacientes han finalizado el estudio, pero aún no se ha enviado el informe final'. ' Folio 274 de los Autos'

Tal modificación deviene innecesaria e intrascendente para resolver el motivo jurídico del recurso planteado por FIBAO, de conformidad con la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, por cuanto que se pretende incluir una relación de correos electrónicos que tienen por objeto predeterminar el fallo en base a una valoración subjetiva de la parte recurrente que no se deduce claramente del contenido de tales documentos.

Articula el segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 55.6 del ET y la jurisprudencia recaída al respecto.

A este respecto hay que tener en cuenta que la magistrada de instancia pone en relación la comunicación del fin del proyecto al actor con una reclamación previa, en el mes anterior, sobre reclamación de sus derechos, enlazando así el cese injustificado del actor con la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad ( artículo 24 CE) asegurando que el mismo no es sino un acto de represalia por la reclamación del actor sobre su condición de indefinido y existencia de cesión ilegal, reclamación que presentada el 17 de mayo de 2018 es previa a su comunicación de extinción de relación laboral por fin de proyecto en fecha de 8 de junio de 2018, siendo así que a la fecha del cese existían ensayos clínicos en los que el actor había participado que seguían abiertos y por lo tanto no existe justificación que desvirtué la presunción de vulneración de derecho fundamental derivada de una extinción no ajustada a derecho. La ausencia de prueba que acredite objetiva, razonable y suficientemente el motivo de la decisión empresarial no ajustada a derecho determina que ante los evidentes indicios aportados por el demandante despliegue toda su operatividad la declaración de la lesión del derecho fundamental previsto en el artículo 24 de la CE en el sentido de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial el trabajador tendente al reconocimiento de sus derechos ha de ser calificada como nula por ser contraria a ese mismo derecho fundamental, como garantía de indemnidad, que se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia frente al trabajador que ejercita la tutela de sus derechos como de forma correcta determina la sentencia de instancia declarando la nulidad del despido conforme a lo establecido en el artículo 55.6 del ET y sin que a este respecto la parte recurrente haya desvirtuado el indicio de vulneración del derecho fundamental recogido en la sentencia de instancia al no acreditarse de forma objetiva, precisa e indubitada que el actor tuviese conocimiento de que la empresa iba a proceder a la terminación de su contrato con anterioridad a la interposición de la demanda en reclamación de derechos, sin que a este respecto, la documentación referida en su recurso permita determinar tal hecho al referirse a ensayos clínicos pendientes de cierre pero no relacionar aquellos con una consecuencia extintiva de la relación laboral.

Por todo ello es por lo que procede desestimar ambos recursos con confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto Don Cosme y asimismo con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Fundación para la Investigación Biosanitaria de Andalucía Oriental ( FIBAO) contra la sentencia de fecha 22/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Granada en virtud de demanda sobre despido formulada por el recurrente contra la Fundación para la Investigación Biosanitaria de Andalucía Oriental ( FIBAO) y Servicio Andaluz de Salud (SAS), siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2032.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2032.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.