Sentencia SOCIAL Nº 703/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 102/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0006210
Procedimiento Recurso de Suplicación 102/2020-C
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Procedimiento Ordinario 128/2019
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 703/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a veintidós de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 102/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LUIS FERNANDO LUJAN DE
FRIAS en nombre y representación de D./Dña. Milagrosa , contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de
2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario
128/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Milagrosa frente a CEPSA BUSINESS SERVICES SA, en reclamación
por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO
LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Milagrosa , viene prestando servicios para la entidad demandada, Cepsa Bunisess Services, S.A., con antigüedad de 2/10/1992, categoría profesional de soporte administrativo y salario diario bruto de 84,09 euros (hechos conformes). La actora pasó a la entidad demandada subrogada desde Cepsa Comercial Petróleo, S.A., desde el 1/2/2014 (documento nº 18 de los aportados por la empresa).



SEGUNDO.- En fecha 13/12/2013, la empresa remitió a la actora carta que obrante en autos como documento nº 1 de los aportados por ella al plenario, y documento nº 17 de los aportados por la empresa, se da por reproducida, en la que se establecía que se le informaba de las concretas condiciones que, a partir del 1/1/2014 regían su relación laboral en aplicación del Convenio Colectivo de las empresas Cepsa Comercial Petróleo, Cepsa Gas Licuado, Cepsa Lubricantes, Productos Asfálticos y Cepsa Conveniencia para los años 2014 y 2015. Se establecía que en materia retributiva se le garantiza el importe de la retribución fija anual percibida en los conceptos salariales previstos en el Convenio, distribuyéndose en salario base, antigüedad, complemento personal, ad personam, estableciendo en esos dos últimos 'a fin de garantizar el mantenimiento de la retribución fija anual antes indicada'. Se añadía respecto de los complementos personal y ad personam, que, una vez establecidos los nuevos valores por la trasformación salarial, no serían compensables ni absorbibles, salvo en caso de promoción.



TERCERO.- Se da por reproducido el documento nº 3 de los aportados por la empresa demandada, consistente en acta adicional de 19 de noviembre de 2013, de la comisión negociadora del Convenio colectivo de las empresas Cepsa Comercial Petróleo, Cepsa Gas Licuado, Cepsa Lubricantes, Productos Asfálticos y Cepsa Conveniencia.

En la referida acta, en cuanto al régimen económico, se establece que con el fin de homogeneizar el régimen económico aplicable al conjunto de los trabajadores de las empresas afectadas se establecía una estructura salarial que resultara de aplicación a todos ellos. Al folio 57 se establece que el complemento personal y en último caso del ad personam, añadiendo que estos últimos, una vez establecidos los nuevos valores por la transformación salarial, no serán compensables ni absorbibles salvo en caso de promoción

CUARTO.- En fecha 9/10/2015, la empresa hoy demandada, se reúne con la representación de los trabajadores, pactando la adhesión al referido Convenio Colectivo, y concretando partos y actuaciones complementarias, entre las que se establecía que la retribución fija anual que cada trabajador afectado por el Convenio Colectivo venía percibiendo con anterioridad a la adhesión al mismo, se distribuiría a partir del 1/11/2015 entre los conceptos previstos en el anexo 1, en el que se establece una estructura salarial para garantizar el mantenimiento de la retribución fija anual. En el referido anexo se establecía una distribución de conceptos salariales y unas notas sobre los criterios de transformación salarial, fijándose que el exceso de importe de los conceptos de antigüedad que se percibía respecto a la antigüedad del nuevo Convenio colectivo al que se adhería la empresa y los trabajadores, se llevará al concepto antigüedad consolidada. Manifestando que, si continuara existiendo exceso se compensará del importe del complemento personal y en último caso del ad personam, añadiendo que estos últimos, una vez establecidos los nuevos valores por la transformación salarial, no serán compensables ni absorbibles salvo en caso de promoción (documento nº 4 de los aportados por la parte demandada que se reproduce íntegramente).



QUINTO.- Resulta de aplicación entre las partes el Convenio Colectivo del Grupo Parcial Cepsa de 16 de febrero de 2018, modificado el 23 de noviembre de 2018 (BOE 28/2/2018 y 12/12/2018 respectivamente). El art. 7 establece: Todas las materias que son objeto de regulación del presente Convenio sustituyen y derogan, en su integridad, a cualesquiera que pudieran haber sido pactadas con anterioridad, con excepción de los acuerdos de garantías suscritos en CEPSA Madrid y CEPSA Química Madrid, de fecha 29 julio y 15 diciembre 2016, respectivamente, así como aquellas otras condiciones reconocidas a título individual, que seguirán disfrutándose en sus propios términos.



SEXTO.- En fecha 23/3/2018, la empresa remite a la demandante un correo electrónico, que, obrante en autos, como documento nº 7 de los aportados por la empresa se da por reproducido. En el mismo se establece que a partir del 1/1/2017, la actora pasaría de tener un salario distribuido en salario base, antigüedad y complemento personal, a tener un salario compuesto por salario base, complemento de consolidación, antigüedad y complemento personal. El resultado económico es el mismo.

SÉPTIMO.- En fecha 10/5/2018, se reúne la Comisión Paritaria del Convenio del Grupo Parcial Cepsa, con el resultado que obra al documento nº 9 de los aportados por la parte demandada, que se reproduce íntegramente. La representación de la empresa y 7 miembros de los ocho del Comité Sindical, señalan que la transformación salarial de los empleados es una trasformación de conceptos de naturaleza colectiva incluidos los complementos personales y ad personam, sin que esto quede desvirtuado por las cartas remitidas a los trabajadores que no otorgaban derecho de naturaleza personal, sino que se limitaban a informar de la aplicación de la estructura salarial derivada del Convenio colectivo de 2014 2015. Añade que, al no haberse otorgado derechos de carácter personal la transformación salarial del Convenio no está en contra de lo previsto en las Disposiciones Generales del mismo. UGT se mostró discrepante a esta interpretación.

OCTAVO.- Se da por reproducida la nómina de marzo de 2018 de la demandante obrante al folio 252 del ramo de prueba documental de la parte demandada.

NOVENO.- En caso de estimación de la demanda, la parte demandada adeudaría por los conceptos complemento personal y ad personam a la parte actora la cantidad de 4531,19.

DÉCIMO.- Se presentó papeleta de conciliación el 4/12/2018.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por Dª Milagrosa contra Cepsa Bunisess Services, S.A., absolviendo a la parte demandada de las pretensiones en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Milagrosa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo hemos de resolver sobre la caducidad de la acción alegada en el escrito de impugnación, puesto que de estimarse excluiría la posibilidad de todo pronunciamiento. Dado que se trata de una cuestión de orden público procesal puede ser incluso apreciada de oficio, lo que significa que es irrelevante que no fuera planteada en la instancia.

Lo que sostiene la empresa impugnante es que de conformidad con el hecho probado sexto la modificación de la estructura salarial de la actora se le notificó por correo electrónico de 23 de marzo de 2018 y que por ello la impugnación de tal modificación debió hacerse en el plazo de 20 días hábiles establecido en los artículos 138 de la Ley de la Jurisdicción Social y 59.4 del Estatuto de los Trabajadores.

El plazo para impugnar una modificación de condiciones de trabajo, como puede ser la que afecte a la estructura salarial, es, efectivamente de veinte días, siendo un plazo de caducidad, pero el mismo no comienza a correr hasta la fecha de notificación por escrito al trabajador de la modificación. Un correo electrónico es, efectivamente, una notificación por escrito. Ahora bien, para que se entienda producida la notificación es preciso que la misma tenga un contenido mínimo que haga perfectamente identificable la modificación impuesta y el régimen jurídico aplicable a la misma. Por ello entiende esta Sala que, a falta de periodo de consultas propio de las modificaciones colectivas, al menos en el caso de las modificaciones individuales y por razones de seguridad el contenido de la notificación debe incluir la mención de que la modificación está amparada en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores o deducirse tal extremo claramente de las circunstancias concurrentes, que es lo que permite que el trabajador identifique, dentro del intercambio de correos y otros documentos escritos con su empresa (cada vez más frecuente debido a la sustitución de las relaciones orales por intercambios escritos por servicios de mensajería electrónica), cuáles son aquellas a las que debe prestar atención como decisiones empresariales de especial relevancia y transcendencia jurídica, máxime cuando el plazo de caducidad de la impugnación es tan breve. Ello no significa que la notificación deba reunir todos los requisitos propios de las de naturaleza administrativa (incluidos en tal caso los plazos de recurso), pero sí los suficientes para evitar que el mero tráfico de comunicaciones de mensajería electrónica termine generando para las partes del contrato inesperadas preclusiones de plazos de caducidad totalmente imprevisibles. Visto el correo electrónico figurado al folio 218 de los autos, al que se remiten los hechos probados, la Sala constata que no cumple esos criterios, con lo cual no cabe aplicar el plazo de caducidad pretendido por la impugnante.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 7 del convenio colectivo del Grupo Parcial Cepsa (BOE 28 de febrero de 2018) y de diferente doctrina jurisprudencial que se invoca. Lo que se dice en este punto es que es pacífico que el cambio de estructura salarial afecta 'aproximadamente' (sic) a unos 40 trabajadores, esto es, un 10% de plantilla de la empresa. En el escrito de impugnación del recurso se dice que la transformación salarial afectó a todos los empleados de la empresa, 'si bien de los 400 empleados que aproximadamente tiene la empresa únicamente han demandado la recurrente y unos treinta y pico empleados más'. Por tanto no cabe duda del alcance colectivo de la medida. Cuestión distinta es si dicha medida para un conjunto determinado de empleados, aparte de la aquí recurrente, constituyó también la supresión de lo que considera una condición más beneficiosa pactada en 2013. En todo caso resulta irrelevante, porque nada se plantea para el caso de que se trate de medida colectiva y el recurso solamente discurre por el cauce de la exigencia del respeto a una supuesta condición más beneficiosa disfrutada a título individual por la recurrente.

A partir de aquí hemos de decir que el recurso solamente puede resolverse en base a los incombatidos hechos probados de la sentencia de instancia, puesto que ni en el escrito de recurso se pretende su revisión al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, ni en el escrito de impugnación tampoco se hace al amparo del artículo 197.1 de la misma Ley y ello pese a que en uno y otro se hace indebida abstracción de los hechos declarados probados y se acude a abundante cita de hechos amparados en documentos obrantes en los autos, lo que constituye una técnica procesal defectuosa inadmisible. Si no se han revisado los hechos probados los únicos hechos que pueden alegarse son los que constan probados en la sentencia de instancia y no otros diferentes, aún cuando puedan tener amparo en pruebas practicadas.

Dicho lo anterior el núcleo de la argumentación de la recurrente es que mediante una comunicación de 13 de diciembre de 2013 se le estableció un complemento personal que expresamente se reconoció como no compensable ni absorbible y que, pese a ello, la empresa ha desconocido tal condición contractual y ha procedido a su absorción con la nueva subida salarial del convenio colectivo. Los hechos probados nos dicen que el 13 de diciembre de 2013 y con motivo del cambio de convenio colectivo debido al cambio de empresa la empresa le dirigió una carta donde se explicaba la nueva estructura salarial, que incluía un complemento personal y otro ad personam, cuyos valores establecidos tras la transformación salarial se declaraba que 'no serían compensables ni absorbibles, salvo en caso de promoción'. Ese reconocimiento de la naturaleza no compensable ni absorbible de esos complementos venía también establecido en un acta de 19 de noviembre de 2013 de la comisión negociadora del convenio colectivo. El 23 de marzo de 2018 la empresa remite a la demandada el correo electrónico antes referido en el cual le explica la modificación de la estructura salarial, incluyendo un complemento personal, siendo la suma total igual de las retribuciones igual a la que venía disfrutando. Todo ello se enmarca en la negociación de un nuevo convenio colectivo en el año 2018, que dice expresamente que sustituye y deroga a cualesquiera que pudieran haber sido pactadas con anterioridad (salvo alguna excepción que no viene al caso) y expresamente consta que la comisión paritaria interpreta por mayoría de la representación de los trabajadores que el nuevo convenio sustituye al acuerdo de 19 de noviembre de 2013, que ha quedado derogado y con él la naturaleza no absorbible de los complementos personales. Por otra parte es cierto, como se señala en el recurso, que el propio convenio colectivo de 2018 establece en su artículo 7 que las condiciones reconocidas a título individual seguirán disfrutándose en sus propios términos.

Por tanto el litigio se subsume en una cuestión concreta, aunque no sencilla, y es la de determinar cuál es la fuente de la retribución salarial denominada complemento personal y ad personam antes del nuevo convenio, puesto que si la fuente es el contrato individual (no otra cosa sería una condición más beneficiosa que una condición ofertada unilateralmente por una parte, la empresa, y aceptada tácitamente por la otra, la trabajadora) de ello se derivaría su carácter no absorbible ni compensable, no solamente por lo que en 2013 se reconoció, sino también por aplicación del artículo 7 del nuevo convenio. Mientras que si la fuente es el acuerdo colectivo de 19 de noviembre de 2013, entonces el mismo puede ser derogado y sustituido por el nuevo convenio colectivo, disponiendo de los derechos allí conferidos, siempre sin efecto económico retroactivo desfavorable.

Y para resolver tal cuestión (la sentencia de instancia ha entendido que la fuente era el acuerdo colectivo de noviembre de 2013) lo relevante no es lo ocurrido después, sino la lectura de los documentos del año 2013 (el acuerdo colectivo y la comunicación individual). Estamos ante una cuestión ciertamente casuística y difícilmente reconducible a criterios jurisprudenciales genéricos o referidos a otros litigios diferentes.

Pues bien, la carta individual remitida a la trabajadora comienza diciendo que tiene naturaleza informativa sobre las 'concretas condiciones que a partir del día 1 de enero de 2014 regirán su relación laboral en aplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo'. Entre dichas condiciones de las que se informa está la aquí debatida, respecto al reconocimiento de unos complementos personales y ad personam no compensables ni absorbibles. Por tanto la condición salarial controvertida tendría naturaleza convencional si la misma estuviera fijada en convenio o acuerdo colectivo, porque en tal caso la nota en cuestión sería puramente informativa, como pretende. Si por el contrario dicha mención fuese un añadido en la carta individual que no constase en el convenio colectivo o acuerdo colectivo, de ello se desprendería que su fuente sería un reconocimiento puramente individual contenido en la misma, no una mera transcripción informativa del acuerdo colectivo sustituido en 2018.

Siendo esto así todo se reduce a comprobar si la concreta condición debatida aparece en el convenio colectivo de 2013 o en acuerdo colectivo de esa fecha. Y lo que se da por acreditado, con apoyo en el acta adicional al convenio colectivo de 19 de noviembre de 2013 que figura a los folios 166 y siguientes de los autos (a la que se remiten los hechos probados), es que era un pacto contenido en ese acuerdo colectivo adicional al convenio.

Este hecho no se ha pretendido modificar por la parte recurrente, lo que sería suficiente para la desestimación del motivo y por otra parte es conforme con el contenido de los documentos a los que se remiten los hechos probados, puesto que el citado acta adicional recoge, según se dice expresamente, 'pactos y actuaciones complementarias' al convenio colectivo pactado. En la cláusula segunda se dice que la retribución fija que venían percibiendo los trabajadores afectados por el convenio colectivo anterior se distribuirá en su cuantía entre los nuevos conceptos salariales que corresponden a la nueva estructura retributiva, teniendo en cuenta la clasificación profesional y el puesto de trabajo desempeñado, se garantiza el mantenimiento de la retribución anual en pacto de salario global percibido con anterioridad y se remite al anexo 2 donde en las correspondientes tablas diferenciadas por empresas se determina la nueva estructura salarial en aplicación del nuevo convenio 'en la que se incluye la regulación de cada uno de los concepto resultantes'. En esa tabla correspondiente a la empresa de origen de la actora figuran los complementos personal y ad personam debatidos y expresamente, como parte de su 'regulación', se incluye la mención de que no son compensables ni absorbibles, salvo en caso de promoción (folio 173 de los autos). Por tanto esa naturaleza no compensable ni absorbible forma parte de la regulación del acuerdo adicional al convenio colectivo, la carta que se remite a la trabajadora tiene mera naturaleza informativa y, como condición cuya fuente es un acuerdo colectivo, es disponible por un acuerdo colectivo posterior, que es lo que ha ocurrido. Es la mayoría de la representación de los trabajadores la que ha modificado la regulación de los citados complementos contenida en el acuerdo anterior, sin que por lo demás en el recurso se cuestione la legalidad de la nueva norma colectiva en este punto.

El motivo es desestimado. Con ello queda sin objeto el segundo motivo de recurso, puesto que en el mismo se plantea la estimación de la prescripción de parte de las cantidades reclamadas, que se considera indebida y aunque lo que en este motivo se relata nos habla de una aplicación retroactiva de la absorción al 1 de enero de 2017, consecuencia de la retroactividad pactada del nuevo régimen salarial, ni se plantea la eventual ilegalidad del convenio por tal causa, ni tampoco consta que tenga efectos desfavorables sobre retribuciones ya devengadas antes de la aprobación del convenio. Limitándonos a lo relativo a la prescripción la desestimación del primer motivo deja a este sin objeto, puesto que su estimación no podría conllevar en ningún caso la estimación de la pretensión sostenida en el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Fernando Luján de Frías en nombre y representación de Dª Milagrosa contra la sentencia de 13 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Social número 40 de Madrid, en los autos número 128/2019. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0102-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0102-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.