Sentencia Social Nº 7033/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3202/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2012 - 8010970

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 29 de octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7033/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Pilar frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 22 de febrero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 221/2012 y siendo recurrido/a ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8-3-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

DESESTIMANDO LA PETICION PRINCIPAL Y ESTIMANDO LA SUBSIDIARIA. ESTIMO la demanda formulada por de Dª. Pilar frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a quien condeno a estar y pasar por esta declaración, y abonarle a la actora una pensión en cuantía del 75% de la Base Reguladora de 109,95€ y con efectos de 02-11-2011.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora Dª. Pilar nacida el día NUM000 -1950 y con DNI número NUM001 y en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar desde el 01-03-2010.

2.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 07/10/2010.

Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el preceptivo reconocimiento médico, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha de 02/11/2011 con el resultado que obra en el mismo y aquí damos íntegramente por reproducido.

3.- Seguido expediente administrativo a solicitud de la actora sobre Incapacidad Permanente, tras el informe de valoración del médico evaluador de fecha 02/11/2011 y el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 10/11/2011 por Resolución del INSS de 22/11/2011, se le denegó la prestación por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, y por tratarse de lesiones anteriores a alta en Seguridad Social que lo fue en 01-03-2010. Extinguiendo la situación de Incapacidad Temporal con efectos del día de la resolución. Interpuesta frente a la misma Reclamación Previa, fue desestimada por Resolución Administrativa de fecha 25-01- 2012.

4.- La profesión habitual de la parte actora es la de 'empleada de hogar'. Viniendo desarrollando tareas domésticas.

5.- En fecha 19/10 /09 se dictó resolución denegatoria de IP, donde se indicaba como profesión habitual la de auxiliar administrativa, presentando las siguientes dolencias: 'lesiones de Parkinson idiopática con bradicinesia, rigidez y temblor bilateral. Sindrome fibromialgico y fatica crónica, trastorno depresivo mayor'.

6.- La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, asciende a la cantidad de 109,95€. Y los efectos de 02-11- 2011.

7.- La parte demandante acredita las siguientes dolencias y secuelas:

'TRASTORNO DISTIMICO EN CONTEXTO DE TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO EN RELACIÓN CON PATOLOGIAS FÍSICAS, ESTABILIZADO Y SIN LIMITACIONES PSICONUNCIONALES ACTUALMENTE. ENFERMEDAD PARKINSON IDIOPÁTICA, ESTADIATGE DE HOEHN & YAHR II(símptomes als dos costats)'.

8.- La demandante tiene reconocido un grado de discapacidad total del 70% (folio 72 de autos), y grado y nivel 1 de dependencia (folio75 de autos).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Pilar invocando como segundo y tercero motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia para que se haga constar las dolencias que presenta la actora, al amparo de los informes médicos que refiere, lo que debe ser desestimado por cuanto por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer los informes que propone frente a los valorados por el juzgador como preferentes (dictamen del ICAM obrante en el folio 127, el informe de neurología de fecha 8-2-10 y del Hospital de Mollet de salud mental de fecha 13-2-13-, a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por el juzgador de instancia. En cuanto a la fibromialgia y fatiga crónica ya consta en sede de hechos probados como 'patologías físicas' en relación con el hecho quinto.

SEGUNDO.- Se alega como cuarto motivo del recurso por la letrada de la actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 97.2 de la LRJS , en relación con el art. 137 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, art. 135.3 del Decreto 2065/74 y el art. 150 del RDL 1/1994, de 20 junio y art. 77 de la Orden Ministerial de 16 de enero de 1991.

En concreto, la recurrente alega que la juzgadora no valora la prueba practicada con equidad, que se equivoca pues por un lado dice que el parkinson y la fibromialgia se han empeorado y le impiden el desarrollo de actividades básicas de la vida diaria y las actividades instrumentales y sin embargo no declara que la actora está afecta de una incapacidad permanente absoluta y considera que las lesiones que padece la actora le impiden desarrollar toda profesión u oficio y que debe ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta.

Recurre el letrado de la Administración de Seguridad Social en representación INSS como único motivo la declaración efectuada por la sentencia de instancia al considerar que debe revocarse la sentencia de instancia pues las lesiones que padece la actora eran anteriores a la situación de alta y afiliación a la seguridad social y no existe agravación trascendente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , invocando la infracción del art. 138.1 , 137.4 y 124.1 de la LGSS en relación con el art. 19.a) de la Orden Ministerial del 14-4-1969.

Ambos recursos van a resolverse conjuntamente. Debemos empezar diciendo que la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente), la actora padece en la actualidad trastorno distímico en contexto de trastorno adaptativo mixto en relación con las patologías físicas ( fibromialgia y fatiga crónica), estabilizado y sin limitaciones psicofuncionales actualmente, enfermedad del parkinson idiopática estadio de Hoehn& Yahr II.

El letrado de la Administración de Seguridad Social en representación del INSS considera que las dolencias son anteriores a la fecha del alta y afiliación en el sistema de seguridad social y que no existe agravación trascendente, lo que debe ser compartido por esta Sala.

En efecto, para resolver lo planteado debe indicarse que la acción protectora de la Seguridad social actúa solamente sobre las contingencias sobrevenidas con posterioridad a la formalización del altay no sobre las existentes antes de iniciarse la relación jurídica de Seguridad social, pues la prestación de invalidez está prevista para aquellas contingencias que sobrevienen al trabajador, no para indemnizar disminuciones congénitas, habiendo declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 10 y 11 Nov. 1988 , entre otras) que la declaración de invalidez permanenteen cualquier de sus grados exige que las reducciones anatómicas y funcionales que la determinan surjan con posterioridad a la afiliación y altadel trabajador en cualquier Régimen de la Seguridad social, puesto que, en otro caso, hay que entender que si el trabajador pudo prestar sus servicios durante la afiliación y alta, no obstante padecer aquella secuela también podrá hacerlo en la actualidad y, por tanto, tal defecto preexistente no puede determinar por sí solo la declaración de una invalidez permanente. Pero lo anteriormenteexpuesto tiene la importante salvedad que el trabajador durante la prestación de sus servicios haya sufrido una agravaciónde su dolencia preexistente, que haya alterado la capacidad laboral que tenía en el momento de su afiliación o altaen la Seguridad social. En la misma línea doctrinal, el Tribunal Supremo declaró en sus Sentencias de 23 Feb. 1987 y 31 Ene. 1989 , que para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación o, en su caso, el alta,ha de citarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad para el trabajo, y no aquel en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible en el trabajo, y --en las de lo junio y lo diciembre 1986--, que no importa que el trabajador padeciera antes de su afiliación a la Seguridad social determinadas dolencias, si las mismas experimentaron una agravacióndurante el período de tiempo en que estuvo de altaen ese Régimen, si se tiene en consideración que las secuelas sufridas no nacen súbitamente, sino que son de evolución lenta, pero progresiva, de forma que en los comienzos permite trabajar por cuenta propia, hasta que, si continúan progresando sin curación, llegan al extremo de impedir la realización de trabajos propios de su actividad...». (Doctrina recogida en la STSJ del País Vasco de 4 Abr. 2000 , reproduciendo los argumentos de la Sentencia del TSJ de Andalucía de 11 Feb. 1998, y con referencia a otras Sentencias de Salas de lo Social, como las de Aragón de 17 May. 1999, recurso 59/98 , y Canarias de 8 Mar. 1999, recurso 1018/98 ). Este mismo criterio ha sido seguido por esta Sala (por todas, Sentencia de 27 Ene. 1998, recurso núm. 538/98), con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 Jul. 1992, que aclara el alcance del principio «al diferenciar entre las lesiones anterioresa la afiliación o al altaque, tras ésta, no han sufrido variación y aquellas otras que, por el contrario, se han agravado. Mientras que las lesionesanterioresal altaque permanecen inalterables no son evaluables a efectos de invalidez, la agravación posterior al alta si que ha de tomarse en consideración para valorar la situación del trabajador cuando, como consecuencia de esa agravación,aparece un efecto invalidante nuevo, que debe apreciarse de forma conjunta, es decir, valorando tanto las lesiones anteriorescomo las nuevas.»

Y aplicando dicha doctrina al caso de autos cabe decir que, de los hechos declarados probados cuya revisión no ha instado la recurrente, consta en efecto que la actora padecía lesiones de parkinson idiopática con bradicinesia, rigidez y temblor bilateral, síndrome fibromiálgico y fatiga crónica y trastorno depresivo mayor, patologías que continua teniendo la actora tras darse de alta en la seguridad social sin que conste la existencia de agravación trascendente exigida por la jurisprudencia, pues se infiere que algunas patologías que ya tenía en la actualidad están estabilizadas y no le producen limitaciones psicofuncionales. Así, la fibromialgia padecida pues no consta en sede de hechos probados que se haya agravado respecto a la que padecía la actora con anterioridad al alta en el sistema de la seguridad social, ni consta que sea invalidante por ser grave. Así, esta Sala viene declarando reiteradamente que ' su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente , siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos,así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8529/2010) Recurso: 431/2010 .

En efecto, tiene dicho la Sala que'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético'( STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005/JUR 20054637), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia : STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010)Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 4507/2010)Recurso: 3575/2009 7836/2012 .

Tampoco ha existido agravación en cuanto a la enfermedad del Parkinson idiopática, estadio de Hoen & Yahr II pues la actora sigue padeciendo en la actualidad el mismo estadio II que padecíacon anterioridad al alta en el sistema de la seguridad social, pues así se desprende de los informes médicos que obran en las actuaciones, sin que de los hechos declarados probados pueda inferirse la existencia de agravación en cuanto a su estado, pues si bien en la sentencia el juzgador de instancia manifiesta que el parkinson le impide desarrollar las actividades básicas de la vida diaria y las tareas habituales de su profesión, no se desprende que su situación actual sea distinta a la que padecía con anterioridad al alta en la seguridad social.

Y respecto a las restantes dolencias que padece, ya consta en los hechos probados que las venía padeciendo con anterioridad, pues se desprende de los hechos declarados probados que a la actora en el año 2009 le fue denegada una incapacidad permanente, presentando como dolencias lesiones de Parkinson idiopática con bradicinesia, rígidez y temblor bilateral, síndrome fibromiálgico, fatiga crónica y trastorno depresivo mayor, sin que ninguna referencia exista en los hechos probados a la agravación de las mismas tras el alta en la seguridad social.

Y en base a lo expuesto, no podemos sino desestimar el recurso de la actora y estimar el del INSS, revocando la sentencia para absolver al INSS de los pedimentos formulados en su contra.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Pilar y estimando el interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del INSS contra la sentencia del juzgado social 3 de GRANOLLERS, autos 221/2012, de fecha 22 de febrero de 2013, seguidos a instancias de Pilar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de invalidez permanente, debemos revocar la sentencia para desestimando la demanda absolver a éste de los pedimentos formulados en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.