Sentencia Social Nº 7034/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4926/2014 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0005354 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004926 /2014IP

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001052 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Tamara

ABOGADO/A:RUBEN VAZQUEZ RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a nueve de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004926 /2014, formalizado por el/la D/Dª RUBEN VÁZQUEZ RODRIGUEZ, Letrada, en nombre y representación de Tamara , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001052 /2013, seguidos a instancia de Tamara frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Tamara presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dos de Septiembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- La parte actora nacida el NUM000 de 1969, está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General can n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de peluquera. Segundo.- Can fecha 3 de enero de 2012 el INSS resolvió reconocer a la actora en situacion de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo según dictamen propuesta del EVI de 15 diciembre de 2011 que determina coma cuadro clínico residual carcinoma bilateral de mama, cuadro depresivo recurrente, osteopenia en CL y fémur, señalando coma limitaciones orgánicas y funcionales mastectomía bilateral, astenia, dolor e intolerancia al esfuerzo en ambos brazos (sobre todo el izdo.) can ligero edema en MSI (no precisa medidas de compresión elástica) y funcionalidad globalmente conservada, concluyendo que la calificación podrá ser revisada par agravación o mejoría a partir del 14 junio 2013. Tercero.- Can fecha 21 junio 2013 el EVI propone revisar la situación de incapacidad par mejoría can el mismo diagnóstico salvo en el tratamiento del cuadro depresivo. (CA bilateral de mama, cuadro depresivo reactivo estable can tratamiento y osteopenia en Cl y fémur) y par resoluci6n de 28 junio 2013 se resuelve modificar la prestación en incapacidad permanente total. Cuarto.- Durante el tiempo que media entre ambas resoluciones, la actora ha sido sometida a diversas intervenciones quirúrgicas para la reconstrucción de ambos pechos, la última de ellas el 23 mayo 2013, can colocación de drenajes en la que se le recomienda a la actora, entre otros, caminar diariamente, no coger pesos ni realizar movimientos bruscos con el brazo del lado intervenido, no elevar la mano por encima del nivel de la cabeza y evitar movimientos con los músculos pectorales. Quinto.-. Contra esta resolución la act.ora formuló reclamación previa en fecha 8 julio 2013 que fue desestimada por resolución de 23 julio 2013, por considerares que la situación de incapacidad permanente total es consecuencia de la mejoría sufrida y ajustada a derecho. Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el actor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia debo absolver y absuelvo a estas entidades de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Tamara formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de noviembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dña. Tamara , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante , interponiendo recurso de suplicación y solicitando , previa estimación del mismo , el dictado de una nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime la demanda interpuesta y se reconozca que la actora sigue afecta de una incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO.- En sus dos primeros motivos de recurso, la recurrente solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la modificación de dos hechos probados.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa

de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas resolveremos cada una de las pretensiones ejercitadas.

En cuanto al hecho probado tercero la recurrente solicita que se añada un primer párrafo a la redacción judicial y quede con el siguiente contenido:

' En el informe emitido por el EVI en fecha 18 de junio de 2013 se refiere que la actora presenta drenaje en mama derecha, pendiente de completar proceso de reconstrucción mamaria , mastectomía bilateral , dolor e intolerancia al esfuerzo en ambos brazos, con funcionalidad globalmente conservada , presentado así mismo las mismas limitaciones que en IMS ( informe médico de síntesis ) previo ( según valoración oncóloga para cargar pesos y realizar esfuerzos físicos con MSI ( miembro superior izquierdo) , a las que se añaden las derivadas de cirugía de reconstrucción de mama.

Con fecha 21 de junio de 2013 el EVI propone revisar la situación de incapacidad por mejoría con el mismo diagnóstico salvo en el tratamiento del cuadro depresivo ( CA bilateral de mama, cuadro depresivo reactivo estable con tratamiento y osteopenia de CI y fémur ) y por resolución de 28 de junio de 2013 se resuelve modificar la prestación a incapacidad permanente total. '

Apoya la redacción en el informe médico de síntesis obrante a los folios 94 a 96.

No se admite la modificación propuesta. Es cierto que el párrafo que se pretende añadir se desprende del informe médico de síntesis, pero la Juez a quo ha considerado prioritario del Dictamen Propuesta del EVI, esto es , la valoración de todo el equipo frente a la conclusión individual del médico evaluador. Y así dicho facultativo, tanto en el informe inicial del año 2011 como en el año 2013 se ciñe a concretar las limitaciones de carácter físico y según valoración de la oncóloga, y nada menciona en relación a las limitaciones que la dolencia psíquica causa a la actora. Prueba de ello es que en ese informe inicial dicho médico evaluador incluso entiende que las limitaciones físicas que presenta la actora podría ser compatibles con la actividad laboral declarada, por lo que es fácil deducir que si el EVI reconoce la IPA inicialmente es precisamente por la situación psíquica y anímica de la actora en ese momento relativamente próximo a la intervención quirúrgica de cáncer bilateral de mama y a la finalización de todo el tratamiento coadyuvante. Y es en esta patología psíquica es donde precisamente el EVI, y en consecuencia la Magistrada a quo, aprecia la mejoría ya que se pasa de un cuadro depresivo recurrente inicial a un cuadro depresivo reactivo estable con tratamiento. Por lo tanto, habiendo sido ésta la elección de la Juzgadora,(preferencia del EVI frente al informe médico de síntesis) la misma ha de ser respetada por ser a ella a quien le corresponde la valoración de la prueba ( art. 97.2 LRJS )

En cuanto al hecho probado cuarto solicita que quede redactado con el siguiente contenido: 'Durante el tiempo que media entre ambas resoluciones , la actora ha sido sometida a diversas intervenciones, quirúrgicas para la reconstrucción de ambos pechos , la última de ellas el 19 de mayo de 2014,con colocación de drenajes en la que se le recomienda a la actora, entre otros, caminar diariamente, no coger pesos ni realizar movimientos bruscos con el brazo del lado intervenido , no elevar la mano por encima del nivel de la cabeza y evitar movimientos con los músculos pectorales.

Así mismo, la actora tiene programadas en los próximos meses nuevas revisiones médicas con motivo de la evolución clínica de su dolencia, la última de ellas prevista para el 10 de diciembre de 2014'-

Apoya la redacción en los folios 116 a 117.

La modificación se admite en parte. Y así es cierto que la documentación en la que se apoya la recurrente evidencia que la última intervención a la que fue sometida la actora para la reconstrucción de ambos pechos fue en fecha 19 de mayo de 2014 y que el 23 de mayo de 2013 está prácticamente al inicio del proceso de reconstrucción. Sin embargo existe un problema de incongruente redacción si admitimos la modificación propuesta ya que la fecha del 19 de mayo de 2014 no se encuentra encuadrada 'durante el tiempo que media entre ambas resoluciones'; y por otro lado las recomendaciones que constan recogidas en la redacción judicial son las establecidas en el informe de 23 de mayo de 2013 al que se refiere la Juez a quo en la fundamentación jurídica, y no en el de 19 de mayo de 2014. Por ello se admite que conste que la última intervención fue el 19 de mayo y las citas programadas tras la misma, quedando redactado el hecho probado cuarto de la siguiente manera:

'Durante el tiempo que media entre ambas resoluciones, la actora ha sido sometida a diversas intervenciones, quirúrgicas para la reconstrucción de ambos pechos; en la del 23 de mayo de 2014, con colocación de drenajes ,se le recomienda a la actora, entre otros, caminar diariamente, no coger pesos ni realizar movimientos bruscos con el brazo del lado intervenido , no elevar la mano por encima del nivel de la cabeza y evitar movimientos con los músculos pectorales.

La última intervención para reconstrucción de ambos pechos tiene lugar el 19 de mayo de 2014. Así mismo, la actora tiene programadas en los próximos meses nuevas revisiones médicas con motivo de la evolución clínica de su dolencia, la última de ellas prevista para el 10 de diciembre de 2014'-

TERCERO.- En su tercer motivo de recurso la actora, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción del art. 143.2 de la LGSS en relación con el art. 137.4 de la LGSS , así como de la jurisprudencia que cita ( STS de 23 de abril de 2006, rec. 2512/2008 , 22 de diciembre de 2009,rec. 2066/2009 , 31 de octubre de 2005, rec. 3383/2004 ).

En el presente caso ha de partirse de la base de que nos encontramos ante una revisión de grado por mejoría, situación que ha de contemplarse al amparo de lo previsto en el art. 143.2 LGSS , precepto que prevé que para su procedencia es el cumplimiento de dos requisitos:a) que las dolencias primitivas hayan mejorado y b) que dicho mejora suponga un incremento de la capacidad laboral del sujeto, permitiéndole realizar actividades para las que antes estaba impedido.

Pues bien, a la vista del relato factico hemos de apreciar la mejoría discutida por la recurrente porque como señala la sentencia de instancia ha habido un cambio en la dolencia psiquiátrica de la actora. Es cierto que cuando se le revisa y retira la IPA a la actora aparecen nuevas limitaciones derivadas de cirugía de reconstrucción de mama, proceso en el que estaba inmersa en ese momento y se prolonga hasta el 19 de mayo de 2014, sin embargo tales limitaciones no permiten sostener que la actora continúa incursa en una situación de incapacidad absoluta.

Tal grado de incapacidad solo procede cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que sus posibilidades de acceso al mundo laboral son nulas , ya que toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la incapacidad permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interpelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( STS 22 de septiembre y 21 de octubre de 1998 , 3 de febrero , 17 de marzo y 13 de junio de 1990 entre otras muchas) . Y todo ello teniendo presente que no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor, tal como se desprende de la lectura del art. 141.2 de la LGSS , precepto que establece las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.

Pues bien , en el momento en el que se le revisa y retira a la actora la IPA inicialmente reconocida, la misma estaba impedida para coger pesos, realizar movimientos bruscos con el brazo del lado intervenido, no elevar la mano por encima del nivel de la cabeza y evitar movimientos con los músculos pectorales , lo que sí le incapacita para su profesión habitual de peluquera, pero no para realizar cualquier otro tipo de trabajo que liviano y/o sedentario o aquellos que no requieran los concretos movimientos y esfuerzos para los que la actora estaba impedida.

En consecuencia con todo lo dicho no se puede apreciar que la sentencia de instancia incurra en los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Rubén Vázquez Rodríguez, actuando en nombre y representación de DÑA. Tamara , contra la sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil catorce, dictada en autos 1052/2013 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Entidad Gestora recurrente sobre REVISION DE GRADO DE INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.