Sentencia Social Nº 7037/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6131/2006 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0001983

js

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 18 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7037/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA DE ACCDTES.DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S. S. Nº 151 frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 17.02.2006 dictada en el procedimiento nº 647/2005 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO DE TARRAGONA. (MATT), Teresa y DEPARTAMENT DE EDUCACIO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8.07.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17.02.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Asepeyo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo de Tarragona (MATT), Teresa y Departamento de Educación de la Generalitat de Catalunya debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos formuladas en demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, Teresa , nacida el 18.4.65, y de profesión habitual conserje, a consecuencia de las dolencias que padecía por causa de accidente de trabajo sufrido "in itinere" el 22.12.99, solicitó del INSS prestación por incapacidad permanente; por resolución de la Dirección Provincial del INSS le fue reconocida la prestación por lesiones permanentes no invalidantes, en base al siguiente cuadro residual de lesiones: "HIPOACUSIA PERCEPTIVA BILATERAL CON VERTIGO PERIFERICO MODERADO. SD. POSTRAUMA CRANEAL, ESTADO DEPRESIVO TENDINITIS DEL MÚSCULO DERECHO, RUPTURA TENDÓN SUPRAESPINOSO HOMBRO IZQUIERDO, DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD

Como responsable de la prestación se declaró a la mutua Asepeyo, con quién la Generalidad de Cataluña, empleadora de la Sra. Teresa , tenía concertada la cobertura de las continencias profesionales.

(expediente administrativo) .

SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo de revisión del grado de la incapacidad reconocida a solicitud de la actora, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 29.3.05 declarando que la parte actora estaba afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conserje, derivada de accidente de trabajo, y a cargo de la mutua Asepeyo, en base al siguiente cuadro residual, conforme propuesta de la CEI:

"OMALGIA BILATERAL; LIMITACIÓN FUNCIONAL DE AMBOS HOMBROS SUPERIOR AL 50%: LIMITACIÓN MOVILIDAD DEL CUELLO AL 5%".

La parte actora presentó reclamación previa contra dicha resolución el 21.4.05, impugnado el grado revisado y subsidiariamente solicitando la responsabilidad compartida con la MATT, con quien la Generalidad de Cataluña tiene actualmente concertada la cobertura de las contingencias profesionales. Fue desestimada el 29.3.05.

(expediente administrativo) .

TERCERO.- La parte actora en la actualidad sufre: "OMALGIA BILATERAL; LIMITACIÓN FUNCIONAL DE AMBOS HOMBROS SUPERIOR AL 50%: LIMITACIÓN MOVILIDAD DEL CUELLO AL 5%".

CUARTO.- La trabajadora demandada como conserje de un instituto de educación secundaria realiza tareas de:

-Apertura y cierre del centro, cuidado y custodia de las llaves de las dependencias.

-Control de las instalaciones, equipos y mobiliario y comunicación a la dirección o a la secretaria del centro de las anomalías que se puedan detectar en cuanto a su estado, uso y funcionamiento.

- Puesto en funcionamiento y cierre de las instalaciones de luz, agua, gas, calefacción y de los aparatos ( fotocopiadoras, faxes....), que sean oportunas , de acuerdo con los encargos recibidos.

-Realización de fotocopias, encuadernaciones sencillas, transparencias, etc, sobre material propio de la actividad del centro.

-Traslado de mobiliario y aparatos que por su volumen y/o peso no requieran la intervención de servicios especializados.

-Realización de tareas imprevistas para evitar la perturbación del normal funcionamiento del centro .

(documento 2 folio 4 del ramo de Teresa ).

QUINTO.- El salario de la trabajadora el anterior al accidente de trabajo era de 165.000 ptas. al mes.

(documento núm. 8 de la mutua).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado la mutua codemandada "M.A.T.T." lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión de conserje en colegio; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y la Mutua recurrente solicita se revoque la sentencia de instancia.

Dirige la Mutua recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hechos probados sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Al amparo del art.191 b) LPL solicita la recurrente la modificación del hecho probado 1º en el sentido de que se rectifique el error de traducción, de que donde dice "músculo" derecho ha de decir "hombro" derecho. Así resulta de los documentos que constan en autos, por lo que el error ha de ser rectificado.

Solicita asimismo la adición de un hecho probado primero bis, según el que contra la resolución inicial que la declaró en situación de lesiones permanentes no invalidantes interpuso reclamación previa en la que solicitaba la declaración de incapacidad absoluta y señalaba que padecía una limitación de movilidad de más de un 85% en ambas extremidades, amparado en el informe del Dr Jesús Carlos . La rectificación no ha de realizarse por intrascendente, en la medida en que no puede modificar el resultado del pleito. La rectificación que se pretende consiste en una mera petición de la parte y un documento acompaña torio, que no fueron estimadas por la resolución administrativa, ni por ninguna sentencia judicial, de forma que las lesiones que ha de aceptarse que padecía la actora inicialmente no son las que ella alegó en algún momento de sus peticiones, sino las reconocidas y que quedaron firmes.

Pretende asimismo la modificación del hecho 2º en el sentido de que se precise que la limitación que apreció el Icam fue de "movilidad de ambos hombros: anteversión y abducción de 70º, rotaciones de 50%" y que se tradujo en la resolución en limitación de ambos hombros superior al 50%". Así resulta del expediente administrativo, por lo que la modificación ha de realizarse. La misma precisión pretende que se efectúe en el hecho 3º al declarar las lesiones actualmente padecidas, que por el mismo motivo ha de estimarse.

Finalmente no procede la supresión del hecho 4º, que contiene una descripción de las tareas del puesto de la trabajadora, que no se niega que sean éstas, sin perjuicio de que haya de realizar las que en cada caso el centro encomiende.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

En el caso que nos ocupa la Mutua recurrente entiende que no ha existido agravación porque las lesiones han variado únicamente en que existe ahora una rotura parcial -afirma ella que es un desgarro- del tendón del hombro derecho que no concurría inicialmente. Precisamente tal desgarro o rotura parcial, que son sustancialmente lo mismo, producen en la actualidad una limitación adicional significativa que no existía anteriormente, pues afecta a la extremidad dominante, con la que ha de hacer principalmente fuerza para la realización de sus tareas habituales. En definitiva ahora es bilateral la afectación por rotura parcial, cuando anteriormente era meramente una inflamación o tendinitis; la lesión en la actualidad produce una movilidad de 70º en la abducción, lo que es menor que la horizontal, de forma que ha de concluirse, como ha hecho la sentencia recurrida, que con tal movilidad ahora sufre una limitación en su rendimiento o una mayor penosidad en su realización superior al 33%, especialmente en las tareas de traslado de mobiliario y aparatos, manejo de las instalaciones del centro como calefacción, agua, luz, o la realización de fotocopias, encuadernaciones y otras, razón por la que ha de desestimarse el motivo y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA DE ACCDTES.DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S. S. Nº 151 frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 17.02.2006 dictada en el procedimiento nº 647/2005 , seguido a instancia de la recurrente contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO DE TARRAGONA. (MATT), Teresa y DEPARTAMENT DE EDUCACIO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.