Sentencia Social Nº 7038/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4320/2009 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0070288

RM

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 5 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7038/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Gabino frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 27 de febrero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1055/2008 y siendo recurridos -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Melchor . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de diciembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda presentada por Gabino contra Melchor en materia de despido."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- En los últimos años el demandado, Melchor , ha venido prestando servicios como transportista autónomo para el grupo empresarial Leche Pascual, servicios que, al carecer de licencia de transporte, ha venido facturando a nompre de la cooperativa "Dispensa Ligeros, Soc. Coop.".

2.- Estos servicios han consistido en el embarque en su furgoneta de productos de dicho grupo empresarial (lácticos, bebidas, agua, etc.), en su almacén central, y su posterior distribución por distintos comercios, hoteles y bares de Barcelona.

3.- Para la prestación de dichos servicios se ha auxiliado en ocasiones del hoy demandante, Gabino , al que le ha abonado una retribución de 20-25 euros por día. No ha quedado establecida ni la frecuencia, ni la continuidad, ni la fecha en que el demandante prestó tal servicio al demandado por última vez.

4.- En fecha 12.11.08 el actor presentó papeleta de concilación, afirmando haber sido despedido por el demandante el 15.10.08, respecto de la cual se intentó la conciliación en fecha 12.12.08 con resultado de sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Melchor , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

1.- En un primer motivo solicita el actor y recurrente, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) la revisión del hecho probado tercero para que se diga en su lugar que "para la prestación de dichos servicios se ha auxiliado continuadamente del hoy demandante Gabino , al que le abonado una retribución de 800 euros al mes. La prestación de servicios como ayudante de transportista se inició en fecha 1.10.2007 y finalizó el 15.10.2008".

Esta Sala viene entendiendo, así en sentencias de 22 de marzo de 1995 y de 6 de julio de 2006 , entre otras, que cualquier modificación o alteración en el relato de los hechos declarados como probados por el juzgador de instancia no solo ha de devenir trascendente a los efectos del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en prueba pericial o concreto documento auténtico que, obrante en los autos, patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta que, respecto de las pruebas practicadas en el juicio el artículo 97.2 de la L.P.L . le otorga, no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas ni conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar, que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de la Constitución, a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva.

La revisión que pretende el recurrente no se basa en documentos que reúnan las características indicadas, sino en una nueva valoración de la prueba practicada: sus propias manifestaciones, la testifical del Sr. Belarmino y dos albaranes de entrega que aportó en el acto del juicio, pruebas que han sido correctamente valoradas en la sentencia para negar que de las mismas pueda desprenderse una prestación continuada de servicios retribuidos para el demandado D. Melchor . Así la versión del actor se estima tan creíble como la del demandado, no existiendo coincidencia entre ambas. El propietario del bar que declaró como testigo no pudo reconocer al actor y al demandado como transportistas habituales del grupo Pascual y los albaranes, aportados facilitados por un cliente, ni siquiera corresponden a un porte efectuado por el demandado. Teniendo en cuenta que ni la prueba de interrogatorio ni la testifical son hábiles para fundar la revisión de los hechos probados con arreglo al apartado b) del artículo 191 de la LPL y que la prueba documental nada prueba, la revisión pretendida del hecho probado tercero debe ser desestimada.

2.- En un segundo motivo, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia el recurrente la infracción del artículo 55.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (ET), alegando haber sido objeto de un despido verbal, que por no reunir los requisitos formales exigidos por dicho precepto debe ser calificado como improcedente.

Nada se dice en los hechos probados de la sentencia respecto a que el recurrente haya sido objeto de un despido verbal, lo que por sí solo bastaría para desestimar el motivo. Para que haya un despido previamente tiene que declararse probado que existió una relación laboral, es decir, una prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario, tal como exige el artículo 1 del ET . Lo único que recoge la sentencia en sus hechos probados es que D. Melchor ha prestado servicios como transportista autónomo para el grupo empresarial Leche Pascual, servicios que consistieron en el embarque en su furgoneta de productos de dicho grupo empresarial (lácticos, bebidas, agua, etc.) en su almacén central y su posterior distribución por distintos comercios, hoteles y bares de Barcelona y que para la prestación de dichos servicios se auxilió en ocasiones del hoy demandante al que le abonó una retribución de 20-25 euros por día. Tal relación esporádica, que no ha sido posible concretar en el tiempo, no puede ser calificada de laboral, por lo que tampoco ha podido existir un despido, del que tampoco existe ninguna prueba.

Por las razones expuestas el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino contra la sentencia de 27 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en los autos nº 1055/08, seguidos a instancia de dicho recurrente contra D. Melchor y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.