Sentencia Social Nº 704/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 478/2007 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00704/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100515, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 478 /2007

Materia: OTROS DERECHOS DE LA SS.

Recurrente: Carolina

Recurrido: INST. NAC. SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 20 /2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a trece de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A 704/07

En el RECURSO de SUPLICACION 478/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. DOMINGO JOSÉ HIDALGO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª. Carolina , contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2007, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 20/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º.- El beneficiario nació el 20/5/59. 2º.- Tiene como Profesión habitual la de maquinas expendedoras AUTONOMA. 3º.- Por resolución de la dirección provincial del INSS de Badajoz se acordó denegar prestación por Incapacidad Permanente. 4º.- La mutua, codemandada, realizó la correspondiente reclamación previa sin resultado positivo. 5º.- Presenta el siguiente cuadro clínico: CARCIOMA DE MAMA IQX EN 1999 Y CON POSTERIOR TRATAMIENTO RADIOTERAPEUTICO Y HORMONOTERAPICO SIN EVIDENCIA DE RECIDIVA EN ULTIMA REVISIÓN EFECTUADA, DOLOR EN AMBOS HOMBROS, CALCIFICACIONES EN TROQUITER D Y TENDINITIS CRÓNICA DEL MANGUITO DE ROTADORES. TRASTORNO DEPRESIVO REACTIVO. PSIQUICAS GRADO I-II REMISIÓN INFORMES MÉDICOS CLINICA DE NAVARRA Y DEL SES DE FECHA 15/5/06."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DOÑA Carolina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su virtud absolver a éste de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de junio de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda deducida por la beneficiaria del sistema público de Seguridad Social, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y dedicada con dicha condición de autónoma a la explotación de un negocio de máquinas expendedoras, se alza el vencido, mediante el cauce que para disentir le ofrece el recurso de suplicación. Y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita:

1. La modificación del hecho probado primero que es del siguiente tenor literal, incluido el error en la designación de la actora, "El beneficiario nació el 20/05/50", sustituyéndolo por "Al actor, Carolina , Luis Carlos , nacida el 19-V-1950 , afiliado a la Seguridad Social, perteneciente al RETA, afecta de enfermedad común y en situación de IT, se le denegó mediante resolución del ISS prestaciones de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de la indicada capacidad".

2. Modificación del hecho probado segundo, en el que el Magistrado hace constar que es autónoma dedicada a máquinas expendedoras, para que se sustituya por "La trabajadora tiene como profesión habitual llevar directamente una empresa de máquinas expendedoras que requiere llevar a cabo tareas físicas que requieren continuamente coger peso con ambas manos, agacharse, transportar maquinaria precisando un esfuerzo físico considerable. También requiere la llevanza de una contabilidad consistente en el continuo recuento de monedas, de especial responsabilidad".

3. Y por último, en lo que atañe al hecho quinto, en el que el Magistrado describe el cuadro clínico de la demandante, en el tenor que se expone en los antecedentes de hecho de la presente resolución, pretende se sustituya por la copia de los informes del Servicio de Inspección de la Consejería de Sanidad y Consumo de 2 de junio de 2005 (folios 44 y 45), el del INSS de fecha 7 de agosto de 2006, folios 36 a 38 (informe del Médico Evaluador), otro del INSS de 5 de diciembre de 2006 (folios 46-49), y por último vuelve a repetir su condición de autónoma y las funciones propias de su profesión.

La pretendida revisión no puede prosperar por cuanto que:

1. Respecto de los dos primeros puntos, tal y como expone el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 2003 , las matizaciones o puntualizaciones no tienen acceso al relato fáctico, lo que no se contradice con la doctrina del propio Tribunal, sentencia de 25 de febrero de 2003 , que viene a mantener que no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Y es que lo que pretende el recurrente es redactar, digamos, de un modo más extenso, lo que telegráfica pero mínimamente declara probado el Juez de instancia. Y, en concreto, respecto del segundo, no señala documento y la parte del mismo que sustente la adición, tal y como exige de forma reiterada la doctrina jurisprudencial.

2. Olvida la recurrente, que la revisión fáctica no puede sustentarse en las mismas pruebas tenidas en cuenta por el Juez a quo, para evitar, precisamente, una valoración subjetiva de las mismas por la parte a quién no incumbe, dado que el artículo 97.2 de la LPL encomienda esta función al Magistrado de instancia. Y la sentencia recurrida toma como asiento probatorio el informe del Médico Evaluador, dando por reproducidos los de la Clínica de Navarra y del Servicio Extremeño de Salud de 15 de mayo de 2006.

3. En cuanto al resto de las pruebas citadas no está obligado el Juez a quo a hacer constar en el relato fáctico todos y cada uno de los informes que pretende el recurrente, que por otra parte ni tan siquiera nos dice el error padecido por el Magistrado al enumerar los padecimientos que justifique modificación de clase alguna. La resolución recurrida ha considerado como relevante el informe de valoración médica y los ya indicados, y ello no supone mas que la aplicación del criterio del Tribunal Supremo en la materia estudiada, en el sentido de que no puede dudarse de la profesionalidad, objetividad y eficacia de la Equipo de Valoración de Incapacidades que, además, tiene a la vista el dictamen Médico emitido por la Unidad de Valoración Médica. Como exponente de ello destacan las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril y 23 de noviembre de 1994, 24 de marzo de 1995 y 18 de marzo de 1997 , habiendo dejado sentado el Alto Tribunal que «una constante jurisprudencia ha venido subrayando que los dictámenes procedentes de órganos o departamentos especializados del Mº de Sanidad y Consumo -u órganos equivalentes de la Comunidad Autónoma- ofrecen garantías de imparcialidad y competencia que no los sujetan de modo estricto a las reglas propias de otras pruebas periciales», tal y como con reiteración viene pronunciándose esta Sala.

Por las razones expuestas el motivo ha de ser rechazado.

SEGUNDO: En el segundo y último motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la recurrente denuncia la infracción por la resolución de instancia del artículo 137.1 .b) en relación con el artículo 138 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que a su juicio debió ser aplicado al supuesto examinado para reconocer a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En cuanto a ello, la invalidez permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1 , señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

Conforme a ello, y partiendo pues del relato fáctico declarado probado y que no ha sido alterado, la recurrente padece "CARCIOMA DE MAMA IQX EN 1999 Y CON POSTERIOR TRATAMIENTO RADIOTERAPEUTICO Y HORMONOTERAPICO SIN EVIDENCIA DE RECIDIVA EN ULTIMA REVISIÓN EFECTUADA, DOLOR EN AMBOS HOMBROS, CALCIFICACIONES EN TROQUITER D Y TENDINITIS CRÓNICA DEL MANGUITO DE ROTADORES. TRASTORNO DEPRESIVO REACTIVO. PSIQUICAS GRADO I-II REMISIÓN INFORMES MÉDICOS CLINICA DE NAVARRA Y DEL SES DE FECHA 15/5/06."". Dichas deficiencias le producen una limitación, teniendo en consideración que no hay recidiva desde el año 1999 del carcinoma de mama izquierda del que fue intervenida en dicha fecha, para la realización de esfuerzos físicos importantes y continuados y aquellos que requieran especial responsabilidad y/o estrés. Teniendo en cuenta lo anterior, si bien la pérdida de habilidad para el trabajo ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 15 de diciembre de 1988, 17 de marzo de 1989 y 23 de febrero de 1990 , es lo cierto que teniendo en cuenta la profesión de la actora, titular de negocio de máquinas expendedoras, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo que le confiere un mayor margen de autoorganización y falta de sometimiento a las exigencias de un empleador, no puede afirmarse su incapacidad para el desempeño de la misma, en tanto que consideramos que las limitaciones que sus padecimientos le ocasionan no son consustanciales a la ejecución de las tareas propias de tal actividad profesional, ni las físicas, que le limitan para esfuerzos físicos importantes y continuados, ni las psíquicas, calificadas de grado I- II, que no se consideran de entidad suficiente para ocasionarle la inhabilidad que sostiene . Es pues que esta Sala ha de rechazar el motivo de recurso estudiado.

Por último, en lo que respecta a la jurisprudencia que dice citar, la resolución que alude es sentencia de Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Autónomas, la cual no constituyen jurisprudencia pues ésta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo el interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Pero es más, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, con reiteración a propósito de la resolución de recursos de casación para la unificación de doctrina -sentencia, entre otras, de 20 de mayo de 1992, 15 de diciembre de 1998 y 9 de marzo de 1999 - las decisiones en materia de invalidez no son extensibles ni generalizables, pues los elementos de hecho difícilmente llegan a identificarse, por recaer en individualidades diferenciadas, y de ahí que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar de modo distinto a los trabajadores en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, "y es que, en puridad, no hay invalideces, hay inválidos".

En armonía con lo hasta aquí razonado, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. DOMINGO JOSÉ HIDALGO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª. Carolina , contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2007, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 20/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.