Sentencia Social Nº 704/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1064/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0001064/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00704/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020444, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001064 /2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Lourdes

Recurrido/s: GUSTADOLFO HOSTELERIA SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FREMAP FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 0000157

/2006

Sentencia número: 704/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1064/2007, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS OCTAVIO DEL VALLE, en nombre y representación de Lourdes , contra la sentencia de fecha 10-10-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de MADRID en sus autos número DEMANDA 157/2006, seguidos a instancia de Lourdes frente a GUSTADOLFO HOSTELERIA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, en reclamación por incapacidad temporal - reclamación cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante Doña Lourdes con NUM000 , figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , presta servicios para la empresa demandada "Gustadolfo Hostelera SL", desde el 1-9-05, con la categoría profesional de jefa de cocina, y mediante un contrato de trabajo temporal a tiempo completo y percibiendo un salario mensual de 1000 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa demandada tiene cubierta tanto las contingencias derivadas de enfermedad común como profesionales con la mutua demandada Fremap y se encuentra al corriente en el pago de las cuotas.

TERCERO.- La actora fue dada de baja médica derivada de enfermedad común el 13-12-05.

CUARTO.- La trabajadora entregó a la empresa demandada parte de baja de enfermedad y de confirmación, sin que haya percibido prestación de incapacidad temporal.

QUINTO.-La trabajadora el 19-1-06 presentó ante el INSS escrito de reclamación previa, solicitando el pago de la prestación de incapacidad temporal desde el 13-12-05 alegando que no lo percibió ni en pago directo ni en pago delegado, siendo la base reguladora diaria de 29,56 euros.

SEXTO.-El INSS el 15-2-06 dictó resolución en la que acuerda desestimar la reclamación previa, al tener concertada la empresa la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la mutua de AT y EP Fremap por lo que ésta es la responsable del reconocimiento del derecho de la prestación. Y el 16-2-06 la actora presentó escrito ante la Mutua, que fue desestimado por no tener acreditado período de carencia suficiente para proceder a la prestación económica por incapacidad temporal.

SEPTIMO.- La Mutua Fremap mediante carta de 7-2-06 comunicó a la empresa demandada la denegación de la actora de la prestación económica incapacidad temporal derivada de baja médica, por no tener acreditado período de carencia suficiente para acceder a prestación económica de incapacidad temporal.

OCTAVO.- La actora reclama la prestación por incapacidad temporal por el período comprendido desde el 13-12-05 hasta el 6-2-06 en la cuantía de 1.860 euros, más el abono de la prestación hasta la fecha de esta resolución de permanecer en situación de baja médica, según desglosa en el ordinal séptimo de la demanda.

NOVENO.- Durante el período 11/5 (mes anterior al hecho causante) al 31-12-05 no consta cotización o deducción alguna por parte de 1á empresa; la actora sólo acredita haber cotizado 135 días los últimos cinco años.

DECIMO.- La base reguladora diaria de la prestación asciende a 29,56 euros.

DECIMOPRIMERO.- E1 Juzgado de lo Social N° 17 dictó sentencia en fecha 15-11-04, en autos 807/04 y acumulados 808, 809, 810 , 811,812 y 913/04 en reclamación sobre despido, seguido entre la voy demandante y otros trabajadores, en cuyo ordinal primero de los declarados probados se recoge que la actora ha prestado servicios para las empresas demandadas Telearepa SL y Vallemar Importaciones S.L. con una antigüedad de 1-11-02, y categoría profesional de jefe de cocina y un salario con inclusión de parte mensual bruto de 1500 Euros proporcional de pagas.

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 15-3-06 el juzgado de lo social número 38 dictó sentencia en los autos 139/06 , en los que se declara que la parte actora percibió un salario de 1000 Euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

DECIMOTERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Procede desestimar la demanda planteada por Lourdes contra INS, TGSS, FREMAP, GUSTADOLFO HOSTELERA, S.A. en reclamación sobre prestaciones de incapacidad temporal , y absolver a los demandados de las peticiones formuladas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FREMAP.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1-3-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28-6-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de esta ciudad en sus autos número 157/06, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la L.P.L ., alegando en su único motivo de recurrir, subdividido en dos apartados A) Y B), la infracción de las normas legales contenidas en el artículo 36 de la Ley Orgánica 8/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, así como en el artículo 106 de la L.G.S.S . sobre la obligación de cotizar por parte del empleador respecto de sus empleados.

Este recurso ha sido impugnado por la Letrada de la Mutua FREMAP en base a los motivos que se expresan y recogen en su escrito de fecha 24.01.2007, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La norma legal contenida en el punto 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica 8/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, que alega el recurrente en su primer motivo de impugnación de la sentencia dictada en la instancia es terminante sobre la responsabilidad en materia de Seguridad Social del empresario que emplee para su servicio a extranjeros que, por no disponer del permiso de residencia y de trabajo, no han podido obtener autorización administrativa para su contratación. Lo que no es óbice ni invalida el contrato de trabajo que de hecho existe entre ambos respecto de los derechos que tal contrato genere a favor del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle, entre las que desde luego están incluidas las derivadas de incapacidad temporal aunque sea de etiología común. Dicho esto procede traer a consideración el contenido del hecho declarado probado décimoprimero de la sentencia dictada en la instancia que por su especial interés reproducimos a continuación:

"DECIMOPRIMERO.- El Juzgado de lo Social N° 17 dictó sentencia en fecha 15-11-04, en autos 807/04 y acumulados 808, 809, 810 , 811,812 y 913/04 en reclamación sobre despido, seguido entre la voy demandante y otros trabajadores, en cuyo ordinal primero de los declarados probados se recoge que la actora ha prestado servicios para las empresas demandadas Telearepa SL y Vallemar Importaciones S.L. con una antigüedad de 1-11-02, y categoría profesional de jefe de cocina y un salario con inclusión de parte mensual bruto de 1500 Euros proporcional de pagas."

Estos hechos unidos a la circunstancia de que a la actora no se le ha reconocido el derecho a percibir las prestaciones derivadas de la situación de incapacidad temporal por haber acreditado la cotización en los últimos cinco años anteriores al hecho causante, ocurrido en el mes de diciembre del año 2005, de un total de 135 días únicamente, período insuficiente al efecto, y que sí habría cotizado el período mínimo para tener derecho a esas prestaciones si las empresas Telearepa S.L. y Vallemar Importaciones S.L., para las que prestó sus servicios profesionales retribuidos, hubieran cotizado durante el tiempo que trabajó para las mismas, lleva a la conclusión de que estas dos entidades mercantiles debían haber sido codemandadas pues de ese modo se habría establecido correctamente por completo el litisconsorcio pasivo necesario en este pleito. Al no haberse hecho, la demandante se ha visto privada de alcanzar sus derechos sociales por un error procesal cometido por el Juzgador que le ha impedido defenderlos y reclamarlos de forma eficaz. No se le ha prestado la tutela judicial efectiva necesaria para, constituyendo debidamente el litisconsorcio pasivo necesario en este caso a la vista de los hechos declarados probados, haber podido recabar la pertinente responsabilidad de sus empleadores.

Todo lo anterior lleva a la necesaria conclusión de que la sentencia dictada en la instancia debe ser anulada dejándola sin ningún efecto, acordando reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la admisión a trámite de la demanda a fin de que se advierta a la actora de sus defectos procesales, esto es, no haber demandado también a las entidades mercantiles Telearepa S.L. y Vallemar Importaciones S.L., para que las subsane en el plazo de cuatro días; y una vez constituido debidamente el litisconsorcio necesario citar a las partes para la celebración del juicio oral.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos anular y anulamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de esta ciudad en sus autos número 157/06, dejando sin efecto todo lo actuado desde el momento inmediatamente anterior al auto de admisión a trámite de la demanda que ha dado origen al procedimiento, reponiendo lo actuado a ese momento a fin de que por el titular del Juzgado se proceda a dictar auto comunicando a la demandante los defectos observados en su demandada, esto es, no haber demandado asimismo a las entidades mercantiles Telearepa S.L. y Vallemar Importaciones S.L., dándole un plazo de cuatro días para que los subsane advirtiéndole que de no hacerlo se acordará el archivo de las actuaciones. A tal fin se remitirán los autos al Juzgado de procedencia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1064/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.