Sentencia Social Nº 704/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 424/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000704/2015

En Santander, a 23 de septiembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Maribel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Maribel siendo demandados INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de marzo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante nació el NUM000 -1960 y tiene como número de afiliación al RETA NUM001 .

La base reguladora asciende a 1.261,86 euros, siendo la fecha de efectos el 20-5-14.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 16-5-14 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta

que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 21-5-14.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa el 27-6-14, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 2-7-14.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. condropatía grado IV compartimento interno y grado II femoropateral (rodilla derecha).

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. dificultades para caminar por terrenos irregulares.

. claudicación a la marcha larga y continuada.

5º.- La demandante es ingeniero industrial y se dedica a supervisar como tal la ejecución de obras.

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Maribel contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega a la demandante la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ingeniera industrial, con funciones de supervisión de la ejecución de obras. Fundamentalmente, atendiendo al cuadro clínico y limitaciones funcionales que le afectan, derivado del informe de Valoración Médica obrante en el expediente administrativo tramitado. Aun, admitiendo que tiene seriamente dañada su rodilla derecha, por un evidente desgaste de la misma con condropatía grado IV, que es el máximo, que le provoca dificultades para desplazarse por terrenos irregulares y claudicación al marchar de modo continuado y regular, pues no puede subir escaleras de modo continuado, rampas, accesos difíciles y no está en condiciones de caminar durante dos horas seguidas. Rechazando las conclusiones del informe pericial que afirma que también tiene significativamente afectada la rodilla izquierda; y, por concluir que la profesión que ejercita no precisa este tipo de esfuerzos, por su cualificación profesional, de supervisión de las obras correspondientes, por su carácter técnico, con labores de despacho, no tanto a pie de obra, por lo que carece de la penosidad y dificultad que pretende, con capacidad suficiente para desempeñar este trabajo de forma autónoma, con alguna dificultad, pero no en los severos términos que propone.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada de la actora, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción, de lo establecido en el artículo 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , con relación al nº 4 del mencionado artículo en su versión del Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. En atención al mismo informe acogido, oficial de síntesis, en este también se afirma que la patología es bilateral y afecta a la rodilla izquierda, invocando en concreto el contenido del folio 63 de las actuaciones, junto a la cita de otros (doc. 9 en adelante, en total 13), de los concluye un dolor persistente e incapacitante, en ambas rodillas de predominio derecho. Con la evidencia de su gravedad de haberse sometido a cinco intervención quirúrgicas, siendo la incompatibilidad, no, de más dos horas que afirma no se corresponde a informe alguno, pues solo el orante al folio 52 hace alusión a que en viajes largos debe levantarse cada dos horas; y, sí, en cambio, postula la limitación a la deambulación más de 60 metros.

Por último, niega que su profesión se desarrolle fundamentalmente en estudio, en el ámbito de la realización de proyectos y de labor de despacho o la esencia de la naturaleza técnica. Ya que, considera, dentro del marco de la obra civil en que trabaja, que la construcción de edificios e infraestructuras industriales o urbanas tiene un doble componente: el de realización de proyectos y el de ejecución de obras. El primero, desarrollando la creación de espacios; y, el segundo, de ejecución y su supervisión de la adecuación de la misma a los parámetros técnicos exigibles, en la forma descrita en Decreto de 18-9-1935 (art. 1 ), y Orden de 2-9-1932, estando los ingenieros industriales civiles, capacitados para trazar, construir y dirigir toda clase de edificaciones industriales, como para la firma de proyectos y para la dirección y ejecución de todas la obras correspondientes. Definido pormenorizadamente en la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación, en la que el director de obra se configura como el titulado que formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos y estéticos, de conformidad con el proyecto y la licencia de edificación, debiendo: a) estar en posesión de la titulación académica y profesional; b) verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas correspondientes, suscribiendo a tal efecto las correspondientes actas, certificación del final de obras incluida, así como las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obras ejecutadas; c) resolver las contingencias que se produzcan anotando las instrucciones precisas en el libro de órdenes y asistencias, elaborando modificaciones del proyecto que vengan exigidas por la marcha de la obra elaborando y suscribiendo la documentación de la obra precisa (art. 12). De lo que colige la necesidad de indudable desplazamiento a pie de obra en los técnicos superiores, con objeto de llevar a cabo la ejecución de la misma y la supervisión in situde los elementos estructurales que la conforman así como la solución de las frecuentes incidencias que de manera inevitable se derivan de dicha ejecución, transitando por terreno irregular, ascensión de escaleras, deambulando por rampas. Tareas restringidas a la actora por su afectación de extremidades inferiores. Por lo que reitera la pretensión contenida en demanda, del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total.

Ahora bien, la parte recurrente no solicita, en forma, la revisión del relato fáctico de la recurrida, y aunque en un primer momento, ésta parece admitir el relato de la instancia. En el que meramente se remite, resumiendo al informe médico de síntesis, en los ordinales fácticos tercero y cuarto, y en el quinto fija la profesión habitual de la actora, de necesaria comparativa a su estado. Aunque del mismo citado informe oficial, podría admitirse que también tiene afectada la rodilla izquierda, por deducirse así del mismo, lo que ya no es posible, es concluir distinta limitación funcional, lo verdaderamente relevante a la Litis, que la expuesta en aquel. Del que, en definitiva, ninguna limitación resulta de esta rodilla izquierda. Y, en cuanto a su profesión, cuando la recurrente niega las características técnicas esenciales de la misma que funda la recurrida en el fundamento de derecho segundo, con relación al ordinal probado quinto, tampoco es atendible.

Cuando alude a los informes aportados, el que fundan la decisión de la instancia, y prácticamente a todos los demás informes facultativos aportados por ella a la litis, y pericial de parte. En el fundamento de derecho primero la recurrida, con relación a lo preceptuado en el artículo 97.2 de la LRJS , aclara que, de todos ellos, el verdadero estado que declara probado, es el concluido en el informe del EVI; así como, de las características técnicas que deduce del contenido de su empleo, por su cualificación. Rechazando, expresamente, que la actora haya acreditado en la actualidad, padecimiento relevante alguno en rodilla izquierda, o que su profesión implique las tareas que admite está limitada, de deambulación prolongada (más de dos horas), o subir continuado por escaleras, rampas, accesos difíciles.

Por ello, aunque se entendiese implícita su revisión fáctica, tanto en las verdaderas secuelas que le restan, como del contenido de su empleo. Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación del precepto contenido en el art. 193.b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en el extraordinario recurso de suplicación formulado, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS . Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente. Siempre que, ello, sea necesario al éxito del recurso.

Las circunstancias expuestas no concurren en la litis, pues, invocando la recurrente para la ampliación del relato fáctico, implícitamente, los informes que cita (doc. 9 a 13), especialmente el pericial (ratificado en el juicio oral), acogiendo la sentencia recurrida el relato que se obtiene de otros (informe médico oficial), no merece acogida el resultado del pericial que funda el recurso. Ni son admisibles el resto de los propuestos, en lo que sean contradictorios con aquel acogido, dado que no son prevalentes al oficial, ni de superior valor, como postula en el recurso. Destacando que, además, lo verdaderamente relevante no es la mera constatación de dolencias, sino el alcance limitativo funcional que al enfermo suponen, y únicamente a las conclusiones del oficial, que se estima en su integridad, por ser más descriptivo del verdadero estado de la enferma al momento de la valoración del expediente, pero que resulta insuficiente como a continuación se analiza con mayor detalle, aunque ciertamente constate afectación también de la rodilla izquierda.

Por último, también es posible atender a la normativa reguladora del contenido profesional de su empleo habitual, que refiere la parte recurrente, en cuanto al contenido, en parte, de asistencia a obras que implica. Pero, ni su literalidad, implica error del magistrado de instancia, al concluir que tales tareas no suponen tan esencial dedicación y habitualidad como postula o precisa la declaración pretendida. Por lo que, igualmente, el mayor detalle de su empleo que postula, no altera el resultado del recurso, pues lo que no evidencian con relación comparativa a su estado limitativo funcional es la incompatibilidad esencial a las tareas continuadas que supone.

Precisando el recurso formulado, en el supuesto de haber formulado expresa solicitud de revisión del relato, en todo caso, la cita de documental de superior valor a la valorada en la instancia, para rechazar su constancia (que no lo es la citada pericial ni norma reguladora del contenido profesional), y que sin necesidad de análisis ni conjeturas evidencie su error, al concluir lo contrario.

Por lo tanto, se mantiene inalterado, en lo esencial, el relato de la instancia, que básicamente limita la incapacidad funcional sufrida por la actora, a lo expuesto, insuficiente al contenido esencial de su empleo.

SEGUNDO.- Volviendo a la denuncia de infracción de normas propuesta por la parte recurrente, se analiza el grado de incapacidad permanente total, que reclama, aunque se pondere que en su trabajo como autónomo en la supervisión de la ejecución obras (que no la propia ejecución de las mismas, ni siquiera su dirección directa de ejecución, que sin duda implica mayor componente de necesario desplazamiento), enfrentado al verdadero cuadro declarado probado, que no ha sido alterado en el recurso.

Como dolencias más significativas presenta (f. 64 de las actuaciones): genu varo bilateral de predominio derecho, condropatía grado IV compartimento interno y grado II femoropatelar de rodilla derecha. Tratamiento: analgésicos, antiinflamatorios y cartílago. Evolución crónica. Limitación para bipedestación o deambulación prolongada, o por terreno irregular.

Rótula derecha inmóvil, pero no dolorosa. Flexión de ambas rodillas: ampliamente pasan de 90º, algo dolorosa la presión en interlineas, más la derecha. Genu varo bilateral, claro. Caderas libres, lassegue negativo, bilateral, marcha normal. En documentación aportada, constan informes de Bilbao, Navarra y Madrid, con el diagnóstico de gonartrosis/condropatía sobre rodillas, con genu varo de predominio derecho. Consta meniscectomía interna de ambas en 2001, artroscopia de rodilla derecha en Zaragoza en 2013, para limpieza y regularización; llegó a estar anotada para osteotomía el 29-10-2012, en Madrid, aunque al final no se realizó. RM HUMV de rodilla derecha (18-3-14): signos de meniscectomía parcial interna, extensa condropatía en cóndilo y meseta tibial interna, con áreas de denudación condral y exposición del hueso subcondral, con esclerosis y edema subcondral reactivo. En el compartimento femoropatelar se observan alteración de señal superficial en el cartílago articular rotuliano y fisuración en el cartílago troclear, con edema subcondral extenso en tróclea feromoexterna.

En atención a lo preceptuado en los artículos citados en el recurso con relación al art. 136.1 del mismo Texto legal de la LGSS , y al cuadro clínico que se obtiene del informe de Valoración Médica, como antes se ha expuesto, siendo lo relevante a la situación postulada, no la mera descripción de enfermedades padecidas, sino los concretos déficits funcionales que ocasionan al enfermo. La actora presenta marcha normal, únicamente limitada a deambulación prolongada o por terreno irregular. Que el magistrado fija en más de dos horas continuada, pero que ni suprimida esta conclusión concreta de su fundamentación jurídica, admite otra que la citada contraindicación y sin déficit relevante objetivado, presenta marcha autónoma, estable y funcional.

Admitiendo que la rodilla izquierda también está afectada, por la dolencia o que ha precisado intervención; pero, en el marco descrito, en que, de los tratamientos instaurados, su repercusión funcional escasa o nula. Estándolo, solo, en la citada limitación de movilidad en la rodilla derecha, y por dolor. Contraindicada a las referidas tareas, que en su profesión, ni considerando tampoco, como postula, que en los trabajos de verificación del replanteo y adecuación de la cimentación y de las estructuras proyectadas a las características geotecnias correspondientes, suscribiendo a tal efecto las correspondientes actas, certificaciones de obra, total o parcial por unidades de obra ejecutadas, o resolución de circunstancias que se produzcan, anotando en los libros correspondientes, o elaborando modificaciones a los proyectos exigidos por la marcha de la obra, o elaboración y suscripción de la documentación de la obra precisa (en la literalidad de la normativa invocada en el recurso).

Éstas mismas, prácticamente todas ellas (elaborar actas, anotaciones en libros, proyectos de modificaciones, certificaciones...), son como el magistrado de instancia declara, más técnicas o de estudio que de necesario desplazamiento en obra. Y aunque efectivamente es inherente a algunas de ellas, la necesaria asistencia personal y directa, a la obra cuya ejecución supervisa, no puede olvidarse el carácter eminentemente técnico de su empleo, pues la supervisión reiteramos, no es de la ejecución directa de la misma (propia de un jefe de obra o encargado), sino de supervisión de ejecución técnica. Negando la recurrida que ello, con el necesario desplazamiento a las obras, subir y bajar escaleras, rampas o en terrenos irregulares, presentes en la ejecución de tales obras que supervisa, lo que no evidencia ni consta documental fehaciente que lo avale es su error al determinar que constituyan las tareas fundamentales o esenciales, con la reiteración precisa para ser incompatible a su estado limitativo funcional, en porcentaje de la jornada ordinaria y obligada de la demandante.

Al margen de referencias de la enferma, lo acreditado, según pruebas objetivas practicadas es, a la exploración física de evaluador, que la marcha es normal y suficiente a los desplazamientos frecuentes, pero no prolongados y a diario, en su empleo. Por lo que se considera como en la recurrida que no acredita la limitación significativa precisa, sin otros adicionales y relevantes déficits.

Siendo, una materia de indebida generalización en el reconocimiento pretendido, pues, en cada litigio deben ponderarse las muy concretas limitaciones físicas o funcionales que cada enfermo padece, con relación a la capacidad laboral que le resta ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 , EDJ 2003/127777; y, ATS de 23-2-2006 , EDJ 2006/60769). No apropiada de invocación de otros pronunciamientos, pues, una misma dolencia puede suponer distinta limitación, en cada enfermo.

Del inalterado relato de la instancia, que solo se integra con aquel informe que la funda, se obtiene que la demandante presenta, al momento de la valoración del expediente, como limitaciones, las descritas, de menor entidad a las postuladas en el recurso, así como, respecto de una profesión de menor componente de exigencia de deambulación. Que, en definitiva, y según un mero criterio orientativo expuesto por esta sala para profesiones de un esfuerzo significativamente mayor al de la actora, se viene exigiendo un grado de afectación en extremidad claramente por encima del 50% de limitación o con otras dolencias añadidas y relevantes para un grado menor incluso, de incapacidad permanente parcial (no solicitado) y respecto, tanto de profesiones por cuenta ajena como propia (SSTSJ Cantabria Sala Social de fecha TSJ de Cantabria Sala de lo Social, de 7-1-2014, rec. 791/2013 ; 28-6-2013, rec. 317/2013 ; y, 22-11-2012, rec. 728/2012 ).

Limitación a la movilidad de extremidad inferior derecha (la izquierda, carece de tal limitación) que la demandante no justifica, sin que aquí concurran especiales circunstancias de su empleo o dolencia, que permitan apartarnos de las mismas, en las que se exige, una limitación de mayor entidad que la discreta (el grado de evolución de la condropatía, no es equivalente al de la limitación de deambular que se describe) aquí resultante. O, como siempre de forma referencial, en la STSJ De Madrid, Sala Social, de fecha 22 de julio de 2011 (rec. 3070/2011 ), para un gerente en empresa de construcción, con cuadro similar en rodilla y dolencias añadidas en columna vertebral y de otro tipo, en atención al carácter, poco exigente de bipedestación y esfuerzo de su empleo, se deniega el mismo grado de incapacidad permanente aquí cuestionado.

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. ª Maribel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 16 de marzo de 2015 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.