Sentencia SOCIAL Nº 704/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2510/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 704/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2510/15, interpuesto por D. Alexander contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 27 de Mayo de 2015, en Autos núm. 810/2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Alexander en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la empresa KEMIAL 2009 SLU y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Mayo de 2015, por la que desestima la demanda, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones en su contra formuladas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- La empresa demandada se dedica a actividades relacionadas con el deporte, albañilería y pequeños trabajos de construcción y otros servicios independientes.

II.- No se ha probado que hubiera relación de trabajo entre el actor y la demandada, ni, por tanto, que se le deban al actor por la demandada las cantidades reclamadas en la demanda.

III.- Se celebró acta de conciliación sin avenencia con fecha 7/06/2012.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Alexander, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la empresa KEMIAL 2009 SLU. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Dada la inexistencia de la relación laboral o de trabajo entre el actor D. Alexander y la empresa demandada KEMIAL 2009 SLU se ha desestimado la demanda interpuesta y a cuyo través se reclamaba tras la reducción efectuada en el acto del juicio por estimar que podía existir prescripción, la suma de 4.798,86 euros correspondiente al periodo de mayo de 2011 en adelante conforme al detalle que figura en el hecho quinto de la demanda. Y frente a la misma se alza en suplicación dicho actor, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. Tiene por objeto el primer motivo, formalizado al amparo del artículo 193 a) de la LRJS reponer los autos al momento de la admisión de la demanda para que se amplíe la misma contra las personas físicas que según aduce el recurrente la propia demandada considera el titular de la relación laboral conforme puso de manifiesto en el tramite de conclusiones del acto del juicio. Y ello al entender que se ha infringido el artículo 103.2, en relación con el artículo 85 ambos de la LRJS y con el artículo 24 de la CE. Y la infracción se entiende cometida a juicio de quien recurre, porque entre los minutos 51 y 53 de la grabación del acto del juicio, en las conclusiones efectuadas por la letrada de la empresa demandada, se dice textualmente, que el trabajador ha intentado confundir al tribunal y a todas las partes, porque dice, ' Raimundo Santos', que Raimundo Santos, quien le contrató, pues los Raimundo Santos, mire Vd., no, Raimundo representante de la empresa es uno, Raimundo Padre, es otro aunque comparten un mismo apellido nada más, en segundo lugar 'porque ha reconocido que el representante de KEMIAL durante el año 2007, 2008, 2009, ha trabajado con su padre en otra empresa, empresa que no ha sido demandada ni Raimundo padre ni la otra empresa para la que supuestamente trabajaba. Es decir que al haberse producido un error al identificar al empresario, como reconoció la empresa demandada en dicho tramite, la Magistrada no suspendió los actos de ley, concediendo un plazo al actor, para que conocido el verdadero empresario, pudiera haber ampliado su demanda frene a este, y al no haberlo hecho así, se le ha ocasionado tal indefensión que ha comportado la desestimación de la demanda, citando en su apoyo la STS de 12 de noviembre de 1991 y la Sentencia núm 3832/1996 de 1 de junio del TSJ de Cataluña.

Pues bien el artículo 103.2 de la LRJS que se cita como infringido, regula dentro del ámbito de la modalidad procesal del despido la figura de la demanda contra el empresario erróneo. Según este precepto la designación errónea en la demanda del empresario no impide que posteriormente y no sólo en el acto del juicio, sino en cualquier momento anterior procesal a juicio se promueva nueva demanda o se amplíe la que se hubiere presentado, contra el verdadero empresario, teniendo como finalidad dicho precepto evitar el transcurso del plazo fatal de caducidad, por lo que sólo se puede aplicar en esta modalidad procesal y no en la reclamación de cantidad que nos ocupa, siendo sabido que no cabe acudir a la analogía para rellenar normas procesales. No obstante ello conviene recordar que en el orden social la apreciación en sentencia de cualquier causa obstativa de pronunciamiento no da lugar a la absolución en la instancia o a un pronunciamiento definitivo dejando imprejuzgada la acción, sino a posibilitar la subsanación, siendo posible de oficio la apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, (entre otras Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de su sede en Sevilla dictada el 7 de octubre de 2004), siendo por ello indiferente que estemos en un procedimiento de reclamación de cantidad. Ahora bien el motivo no puede prosperar porque respecto del periodo que al final se reclama,esto es a partir del mes de mayo de 2011 no puede afirmarse que haya existido error en la empresa o mejor dicho falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues de entenderse que existió relación laboral, ésta habría sido con la empresa demandada desde el principio KEMIAL 2009 SLU, no cabiendo como pretende el recurrente formalizar un suplico del recurso, introduciendo pretensiones que no fueron objeto de la demanda, para abarcando periodos anteriores sin especificar, fundamentar el motivo de nulidad. No puede por lo tanto hablarse de indefensión Pero es que ademas de que lo que se afirmo por la letrada demandada en las conclusiones, no es que el empresario del actor durante los periodos anteriores a la constitución de la empresa KEMIAL 2009 SLU en el año 2010, fueran las personas físicas D. Raimundo o su hijo Santos, que en el momento del juicio actuó en representación de la empresa demandada, dada su condición de socio y Administrador Único desde que le vendió todas las participaciones su padre en enero de 2013 según figura en la correspondiente escritura pública, sino que la prueba testifical nada probaba en orden a la existencia de la relación laboral entre el actor y KEMIAL 2009 SLU, dado entre otros extremos que combina con las demás pruebas practicadas, la falta de determinación de los testigos propuestos por el actor en orden a identificar con quien trabajó el actor, coincidiendo a veces con ellos en fechas no precisadas, con un tal Raimundo, siendo que ese nombre de pila responde al padre que desde el año 2010 y hasta el 22 de enero 2013 en que le sucedió su hijo han sido el socio y administrador de la sociedad de carácter unipersonal demandada. Por todo ello no puede accederse a la nulidad que se solicita.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS se pretende la revisión de los hechos probados en los siguientes extremos:

- Para que al hecho probado segundo se le de la siguiente redacción alternativa:

'El actor D. Alexander, ha prestado servicios para la empresa demandada, desde el 1-2-2009, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, correspondiéndole un salario mensual según convenio colectivo de empresas de seguridad de 1307,25 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras'.

- Y asimismo para que se adicionen dos nuevos hechos probados que enumera como tercero y cuarto y para los que propone el siguiente texto:

'Tercero: La empresa facilitó a través de la Asesoría que gestiona las nóminas de la empresa, un precontrato de trabajo al trabajador que posteriormente no culminó ante la oficina de extranjeros por la reclamación de impagos realizada por el trabajador y no le dio de alta en Seguridad Social'.

'Cuarto: De la relación laboral habida entre las partes la empresa adeuda al trabajador la cantidad de 19.440,60 euros, por las mensualidades de marzo de 2010 a junio de 2011, pagas extras de verano de 2011, paga de navidad de 2012, paga de beneficios de 2012 y parte proporcional de vacaciones de 2012, si bien han de considerarse prescritas las cantidades referidas a las mensualidades anteriores a mayo de 2011, por aplicación del art. 59.2 del ET, resultando una deuda liquida a favor del trabajador en la cantidad de 4798,86 euros'.

Invoca para la revisión los folios 55 y 56 en el que figura ejemplar de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción suscrito el 6 de abril de 2011 entre la empresa Kemial 2009 SLU por Raimundo y el actor con la categoría de ayudante de todo tipo con duración desde resolución hasta un año, se celebra para acum tareas de todo tipo y estableciéndose en la cláusula adicional, que el contrato entrara en vigor en el momento en el que el trabajador obtenga la autorización para trabajar, así como determinados particulares de la prueba testifical practicada a instancias de la parte recurrente y del testigo que depuso a instancias de la recurrida así como del interrogatorio del representante legal de la empresa demandada.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida en el motivo debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra este requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Por lo que en aplicación de esta doctrina la revisión no puede prosperar, dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa, pues prescindiendo de la prueba de interrogatorio y testifical por inhábil que se invoca en el desarrollo del mismo por la parte recurrente, que no adquieren carácter documental por venir recogidas en el acta del juicio, la única prueba hábil documental que se invoca para la demostración de la censura de hecho que se hace y sobre la que se basa la propuesta alternativa, no evidencia por sí sólo las modificaciones fácticas que se pretenden, pues como ha interpretado la Magistrada de instancia, en los folios 55 y 56 no reconocido por la demandada, que sin embargo no llegó a tacharlo de falso al extremo de solicitar la suspensión del juicio, sólo se contiene una oferta de contrato de trabajo, tal y como resulta de su cláusula adicional, pues condiciona su entrada en vigor a la concesión de la necesaria autorización para poder trabajar, dada la nacionalidad venezolana del actor, siendo preciso para llegar a la conclusión que efectivamente se trabajó y por ello se devengó el salario conforme a la categoría profesional y ámbito funcional de la empresa que se aduce hacer hipótesis, conjeturas o suposiciones, debiendo prevalecer la conclusión probatoria sentada por la Magistrada de instancia, al corresponder la valoración en conjunto de la prueba a la misma conforme a lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS, facultad que ha exteriorizado en la fundamentación jurídica al expresar el origen de su convicción, mencionando los elementos de prueba de los que resultan los hechos declarados probados, no pudiendo este Tribunal ad quem dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, sino solo analizar si existe prueba documental o pericial que sin otras consideraciones evidencie la modificación fáctica, que ya hemos visto que en el presente caso no acontece.

Tercero.- Y en el único motivo destinado a censura jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 9 y 26 del ET en relación con lo establecido en el artículo 36.5 de la LO 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Pues bien, una vez que no se ha logrado por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS, la modificación fáctica de la Sentencia, la censura jurídica ha de decaer, al desprenderse del relato de hechos probados particularmente del segundo la inexistencia de relación laboral de ningún tipo, entre el actor y la empresa demandada, por lo que al no haber existido prestación servicial no puede entenderse que se haya devengado retribución alguna y que se haya podido hacer una interpretación errónea de los preceptos que se citan como infringidos, conduciendo todo ello a que se desestime el recurso formulado y se confirme la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexander contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 27 de Mayo de 2015, en Autos núm. 810/2012, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre cantidad, contra la empresa KEMIAL 2009 SLU y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.