Sentencia SOCIAL Nº 704/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 531/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
NIG : 28.079.00.4-2015/0037477
Procedimiento Recurso de Suplicación 531/2017
MATERIA: DESPIDO
J zdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 846/15
RECURRENTE/S: 'AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A.'
RECURRIDO/S: Dª Maribel
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA ,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 704
En el recurso de suplicación nº 531/17 interpuesto por la Letrada Dª SILVIA SUÁREZ FERNÁNDEZ
en nombre y representación de 'AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A.' contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de MADRID, de fecha 28 de febrero de 2017 , ha sido Ponente
la Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº846/15 del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Maribel contra 'AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A.' en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 de febrero de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Maribel , asistida y representada del Letrado Dª María Pilar Cascón Ansotegui contra la mercantil 'Avanza Externalización de Servicios S.A.', DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIADEL DESPIDO del que han sido objeto Dª Maribel con efectos del día 30 de junio de 2015 y, en consecuencia debo condenar y condeno a 'Avanza Externalización de Servicios S.A.' a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión de la trabajadora demandante o el abono a la misma, en concepto de indemnización, la cantidad de 59.743,05 €, con abono, en caso de optar por la readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

Dedúzcase testimonio de la presente Sentencia y una vez firme, remítase a la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Madrid y la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, por la posible comisión de infracción en el orden social, en los términos recogidos en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, Dª Maribel , con N.I.F. nº NUM000 , venía prestando servicios para la mercantil 'Avanza Externalización de Servicios S.A.' (en adelante Avanza) como Directora Corporativa comercial, en virtud de contrato de duración indefinida, a jornada completa antigüedad de fecha 1 de abril de 2004 y salario bruto anual de 74.256 € (66.000 € en metálico más 8.256 € de vehículo de empresa) con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio colectivo de Avanza Externalización de Servicios S.A.

Se dan por reproducidas las nóminas del año 2015, concretamente enero a marzo de 2015, obrantes a los folios 537 a 539 de las actuaciones, que reflejan una remuneración total bruta, incluida prorrata de pagas extras de 4.714,29 €.

En Auto de fecha1 de marzo de 2016, se acordó requerir a la mercantil 'Avanza' a fin de aportar documentos justificativos de las cuotas del renting de vehículo asignado a la actora. Mediante diligencia de ordenación de 18 de enero de 2017, se acordó requerir a la actora a fin de aportar documentación acreditativa de las cuotas pagadas por renting del automóvil asignado a la actora durante los 12 meses anteriores al despido.



SEGUNDO.- La actora comenzó a prestar servicios para 'Avanza Externalización de Servicios S.A.' en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa de fecha 1 de abril de 2004 hasta el 31 de octubre de 2008, con categoría profesional de Directora de Servicios, recibiendo finiquito de la relación laboral en la nómina de octubre de 2008, en los términos obrantes al folio 6 a 12 de las actuaciones y 31 respectivamente, a cuyo contenido nos remitimos. En la consulta en Seguridad Social respecto de la causa de la baja de fecha 31 de octubre de 2008 por cuenta de 'Avanza' consta: 'Baja: 74 Suspens. Otras causas' (folio 983 de las actuaciones). En Resolución sobre reconocimiento de baja en Régimen general, consta la baja de la actora por cuenta de 'Avanza', siendo la causa 'suspens.otras causas' (folio 984 de las actuaciones). La clave 74, describe la baja por otras causas de suspensión, siendo las situaciones posibles: mutuo acuerdo de las partes, causas de suspensión consignadas en el contrato, pase a ejercicio de cargo público representativo, privación de libertad sin sentencia, suspensión de empleo y sueldo (folio 1191 de las actuaciones).

Con fecha 29 de octubre de 2008, la actora formalizó con la mercantil GESTJOB EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.L. contrato de alta dirección, para prestar servicios como Directora General con una retribución mensual de 4.714,29 € y uso de vehículo, cuyas gastos y consumos eran de cargo de la Sociedad, con expresa exclusión de aquellos que se generen fuera de la jornada laboral y en trayecto domicilio-lugar de trabajo, lugar de trabajo-domicilio, recogiéndose en la cláusula 7.2 de dicho contrato que 'La prestación de servicios por la Sra. Maribel en la empresa será en exclusiva, dedicando toda su labor y actividad al cumplimiento de este contrato. No podrá, por tanto, llevar a cabo por cuenta propia ni para terceros ningún trabajo, operación de comercio o negocio, directa ni indirectamente, ni intervenir como titular, asociado o bajo forma alguna en cualquier clase de asociación civil o mercantil, excepto mediante acuerdo suscrito con la empresa. Así mismo, la Sra. Maribel hace manifestación expresa de que, salvo la participación que ostenta de forma personal en la sociedad AVANZA S.A., representativa del 0,80 % de su capital social, representativo de 3,512 acciones, desde el momento de la firma de este contrato, carece de vínculo alguno con cualquier empresa y que ni personalmente ni a través de terceros, tiene interés de clase alguna con empresa o empresas de actividad similar a la Sociedad' en los términos obrantes a los folios 135 a 141 de las actuaciones cuyo contenido damos por reproducido. La actora fue dada de alta por cuenta de la empresa 'GI Group Spain E.T.T.', con fecha 1/11/2008 (folio 149 de las actuaciones). La mercantil 'Gestjob ETT S.L.' cambió su denominación social por 'GI Group Spain E.T.T.' en julio de 2009 (folio 182 de las actuaciones).

La mercantil 'GI Group Spain E.T.T.' desistió del contrato de alta dirección con la actora, por pérdida de confianza, con fecha 18/05/2011 (folio 150, 151,186 y 193 de las actuaciones). La mercantil 'GI Group Spain E.T.T.' cedió a la actora la línea de teléfono del móvil que utilizaba cuando prestaba servicios para la misma (folio 199 de las actuaciones).

A la actora le fue reconocida prestación contributiva de desempleo en Resolución de la Directora Provincial del SPEE de 16 de enero de 2012, en el período de 01/06/2011 a 30/05/2013 (folio 961 de las actuaciones).

La mercantil 'Avanza' formalizó contrato de trabajo indefinido a jornada completa con la actora como directora de negocio sociosanitario, de fecha 17 de enero de 2012, siendo el salario bruto anual pactado de 66.000 € (folio 281, 284 a 285 de las actuaciones). En la solicitud de incorporación de personal de estructura, obrante al folio 283 de las actuaciones, se recoge la contratación como Directora Sociosanitaria a Dª Maribel , con asignación de móvil de empresa, plaza de garaje, portátil, coche y conservar antigüedad. Dicha ficha aparece firmada por la Dr. de RRHH. En Informe de Datos para la cotización de trabajadores por cuenta ajena, consta como fecha de alta de la actora por cuenta de Avanza Externalización de Servicios S.A. el día 17 de enero de 2012 y la fecha de inicio del contrato el 1 de abril de 2004 (folio 1224 de las actuaciones). La mercantil 'Avanza' se subrogó como arrendataria con fecha 21 de septiembre de 2011 y efectos de 1 de junio de 2011, en el contrato de alquiler a largo plazo de vehículo de empresa que Dª Maribel tenía con la mercantil 'Ald Automotive S.A.' (arrendadora).



TERCERO.- Con fecha 30 de junio de 2015, la mercantil 'Avanza' entregó a la actora carta de despido, fundada en causas económicas y organizativas con efectos del día 30 de junio de 2015, reconociendo una indemnización a su favor por importe de 12.682,71 €, equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con el tope de un año de salario que se puso a su disposición en dicho momento, en los términos obrantes a los folios 18 a 24 de las actuaciones y 551, respectivamente, a cuyo contenido nos remitimos.

En la cuenta de pérdidas y ganancias de 'Avanza', folios 558 de las actuaciones, el resultado antes de impuestos en el ejercicio 2012 era de 1.015.974 € y el importe neto de la cifra de negocios de 43.047.301,44 €. En las cuenta de pérdidas y ganancias a 31 de diciembre de 2013, el importe de la cifra de negocio a 31/12/2012 ascendía a 43.047.301,44 € y resultado antes de impuestos de 1.269.017,53 € (folios 633 reverso de las actuaciones). En las cuenta de pérdidas y ganancias a 31 de diciembre de 2014, el importe de la cifra de negocio a 31/12/2014 ascendía a 53.700.595,24 € y resultado antes de impuestos de (2.977.700,36 €) (folios 711 reverso de las actuaciones) En el balance consolidado de 'Avanza' y sociedades dependientes, al ejercicio terminado 31 de diciembre de 2012, aparece un importe neto de la cifra de negocios de 127.617.301,96 € (folio 595 de las actuaciones), en el ejercicio 2013, de 120.275.537,57 € y en el ejercicio 2014, 114.245.873,94 € (folio 753 de las actuaciones).

En email de fecha 14 de enero de 2016, se comunica la incorporación del nuevo Director de Administración y Gestión de Personas y Comunicación Interna (folio 1172 de las actuaciones); en email de 25 de abril de 2016, la nueva incorporación de Inocencia , Directora de Recursos Humanos, en dependencia directa de nuevo Director General, Urbano , incorporado el 18 de abril de 2016 (folio 1174 de las actuaciones); en email de 3 de junio de 2016, la nueva incorporación de María Rosario , como Secretaria de Dirección en dependencia directa de Inocencia (folio 1176 de las actuaciones), Dª Coro , como Técnico de Formación en Instituto Avanza (folios 1177 de las actuaciones); a Juana , en el área de tesorería, impuestos, pagos y cobros de la compañía (folio 1178 de las actuaciones); a Ceferino , como Key Account Manager, reportando al Director comercial (folio 1179 de las actuaciones); a Socorro , como Directora Financiera (folio 1180 de las actuaciones); a Heraclio , como Key Account Manager en el área de Retail & Field Marketing (folio 1181 de las actuaciones); a Moises , como Consultor de Meta 4 (folio 1182 de las actuaciones); a Torcuato , Key Account Manager, en dependencia directa del Director Comercial Baltasar incorporado a la compañía el 7 de junio (folio1183 de las actuaciones).



CUARTO.- D. Fabio era miembro del Consejo de Administración de la mercantil 'GI Group Spain E.T.T.' (folio 157 de las actuaciones) y administrador y Consejero Delegado de la mercantil 'Avanza Externalización de Servicios S.A.' (como resulta de la nota simple informativa del Registro Mercantil de 'Avanza', folio 825, 868 de las actuaciones). Cesó en su cargo por cuenta de 'Avanza' con fecha 30 de junio de 2015 (como recoge la carta de despido de la actora) En abril de 2008, se formalizó carta de intenciones sobre la venta a 'GI Group S.p.a ' por parte de 'Avanza Externalización de Servicios S.A.' que poseía el 100% del capital social de aquélla, de un paquete de acciones que representa el 70% del capital social, comprometiéndose 'Avanza' en destinar a la Empresa (GI), en la fecha de ejecución de la operación a uno de sus directores, en particular, a Dª Maribel , en calidad de Directora General (folios 240 a 247 de las actuaciones).

Con fecha 23 de julio de 2008, 'Avanza Externalización de Servicios S.A.' trasladó su domicilio social de la calle Balbina Valverde nº 21 de Madrid a la calle Josefa Valcárcel 24, 6ª planta de Madrid (como resulta de la nota simple informativa del Registro Mercantil de 'Avanza' folio 835 de las actuaciones)

QUINTO.- En Acta de Reunión de Dirección de fecha 10 de octubre de 2011 de la mercantil 'Avanza Externalización de Servicios S.A.' consta la presencia de Dª Maribel (folios 224 a 228 de las actuaciones).

Con fecha 28 de octubre de 2011, se remite email por Bárbara a Maribel , convocándole para asistir reunión de presupuestos (folios 229 de las actuaciones). Con fecha 17 de noviembre de 2011, Lina , remite email, entre otros a Maribel , adjuntando acta de Reunión de 7 de noviembre de 2011 (folio 240 y 241 de las actuaciones). Con fecha 11 de noviembre de 2011, se remite email a la actora, entre otros, convocándole para la reunión anual de presupuestos de Avanza los días 15 y 16 de diciembre en Ávila, así como la cena de Navidad el día 16 de diciembre en Madrid (folios 246 y 247 de las actuaciones).

En email remitido por Dª Maribel a D. Fabio , el día 7 de noviembre de 2011, aquella informa a este último, que se pasará por la Central para entregarle recibo de alquiler de Castellana 75, para recoger contratos para el concurso de Orange. Asimismo, le informe de las posibilidades de negocio con otras mercantiles, tales como Fiatc, Mutua Madrileña, Aena o Caja Rural del Sur (folio 1036 de las actuaciones)

SEXTO.- Con fecha 1 de octubre de 2003, se formalizó contrato de arrendamiento de local de negocio entre D. Baltasar , (arrendador y esposo de la actora) y la mercantil 'Gestjob Empresa de Trabajo Temporal S.L.' (arrendataria) del local situado en la calle Aeropuerto nº 2 de Coslada, por plazo de 5 años y precio de 991,67 € más 300,51 de gastos de establecimiento (folios1029 a 1033 de las actuaciones). Con fecha 15 de octubre de 2011, la parte arrendataria mostró su voluntad de no renovar contrato de arrendamiento del local de negocio con vencimiento el 1 de noviembre de 2011 (folio 1034 de las actuaciones).

En email remitido por la actora a Gabino de 3 de noviembre de 2011, obrante al folio 1212, aquélla le propone que realicen contrato de alquiler del local de Coslada por parte de 'Avanza', los meses de noviembre y diciembre, por el importe de octubre, noviembre, diciembre y lo pendiente de septiembre, con su IVA y su retención.

Al folio 1221, consta certificado de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre rendimiento procedente del arrendamiento de inmuebles urbanos del ejercicio 2011, siendo perceptor Serafin y la entidad pagadora 'Avanza Externalización de Servicios S.A.' SÉPTIMO.- La actora no ostenta o han ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

OCTAVO.- Con fecha 22 de julio de 2015, Dª Maribel , presentó papeleta de conciliación por despido frente a 'Avanza Externalización de Servicios S.A.' celebrándose acto de conciliación ante UMAC de Madrid con fecha 17 de agosto de 2015, que terminó sin avenencia. Con fecha 30 de julio de 2015, se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, que tras ser turnada, correspondió a este Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 12 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- la Sra. Maribel se incorporó a la plantilla de 'Avanza Externalización de Servicios SA' (en adelante 'Avanza') el uno de abril de 2004, en la que se mantuvo hasta el 31 de octubre de 2008. Dos días antes de esta baja había suscrito contrato de alta dirección con 'Gestjob empresa de trabajo temporal SL', la cual cambió su denominación por 'GI Corp Spain ETT' (en adelante 'GI') en julio de 2009. La relación laboral concertada con esta empresa se extinguió el 18 de mayo de 2011, reconociéndose a la trabajadora prestaciones por desempleo hasta 30 de mayo de 2013. No obstante, ese período no se disfrutó en su totalidad, pues antes de su agotamiento se volvió a integrar en la plantilla de 'Avanza'. Esta empresa acordó su despido objetivo con efectos de 30 de junio de 2015, alegando causas económicas y organizativas.

La trabajadora interpuso demanda de despido que siguió diversas vicisitudes procesales, concretándose finalmente la acción en ella ejercitada en reclamación de despido nulo o, en su defecto, improcedente, contra 'Avanza'.

El juzgado de lo social nº 21 de Madrid dictó sentencia el 28 de febrero de 2017 en la que resolvió: - La categoría profesional de la trabajadora era directora comercial corporativa de 'Avanza'.

- Su salario ascendía a 74.256 euros anuales brutos.

- La antigüedad laboral debía computarse desde 1 de abril de 2004 descontando el período comprendido desde 21 de noviembre de 2008 a 17 de mayo de 2011, correspondiente al período de servicios para 'GI'.

- El despido objetivo de la actora no estaba justificado por las causas económicas ni organizativas invocadas en la carta de extinción.

- Era también improcedente por abono defectuoso de la indemnización entregada al momento de notificarse el despido, dado que su cálculo incurría en error inexcusable en cuanto a la antigüedad laboral computable; por el contrario, en lo referente al cómputo referido al salario en especie correspondiente a uso de vehículo, se estaba ante un error excusable.

Se concluía por todo ello con una indemnización a favor de la actora de 72.425,76 euros, de los que debían descontarse los 12.682,71 euros ya percibidos, quedando pendientes de abono 59.743,05 euros.

La empresa condenada ha recurrido con amparo en los apdos. b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- Pide en revisión del segundo hecho declarado probado se añada al redactado de su primer párrafo el siguiente inciso: ' Obra al folio 1199 resolución sobre reconocimiento de baja con fecha 31.10.2008, estableciendo la causa de la baja como Dimisión/Baja Voluntaria/51, estableciéndose al folio 1194 que la clave 51 conceptúa: Dimisión del trabajador, Cese voluntario del trabajador durante el período de prueba y Rescisión de la relación laboral por voluntad del trabajador por motivos no incluidos en otra clave específica incluidos los del artículo 50 ET . Al folio 1185 aparece resolución sobre reconocimiento de baja por suspensión distinta 61-63-64-67-68, con clave 61 Baja por servicio militar, con clave 63 Baja por excedencia voluntaria-forzosa, con clave 64 Excedencia huelga legal, cierre patronal, clave 67 baja por paro estacional, clave 68 Baja por excedencia cuidado de hijos (folio 1186 de las actuaciones).' La revisión se descarta. Los folios que sirven de base para su petición no son inequívocos y, por otra parte, si con esta información propuesta en recurso se quiere desvelar la antigüedad computable a la trabajadora, veremos que la causa de baja en seguridad social formalizada en octubre de 2008 no es el elemento decisivo al que tenemos que atender en este caso.



TERCERO.- El segundo motivo de suplicación aborda la cuestión que se acaba de indicar: la antigüedad computable a la Sra. Maribel en 'Avanza', que esta empresa identifica con el 17 de enero de 2012, apoyándose en dos razones: el art. 9 RD 1382/1985 y la doctrina de los actos propios contenida en el art. 7 Cc . Sobre aquel precepto se alega que la juzgadora de instancia ha apreciado que el contrato ordinario inicialmente mantenido con 'Avanza' entre 1 de abril de 2004 y 31 de octubre de 2008 quedó suspendido a raíz de la relación laboral de alta dirección mantenida con 'GI' entre 1 de noviembre de 2008 y 18 de mayo de 2011, ' debiendo entenderse que la relación laboral común se reanudó desde el día del desistimiento del contrato de alta dirección, que se produce el día 18/05/2011 ', ya que el citado contrato de alta dirección fue una promoción interna regulada en el RD 1382/85 y por ello la relación laboral ordinaria previa con 'Avanza' quedó suspendida, reanudándose tan pronto terminó la alta dirección ( STS 13/2/08 ). Para el recurso estas conclusiones son erróneas, dada la independencia de las citadas relaciones laborales para 'Avanza' y 'GI', la inaplicación del art. 9 RD 1382/85 y la existencia de desempleo entre una y otra.

El recurso también cuestiona la indicada decisión sobre antigüedad laboral de la actora en 'Avanza' en función de la doctrina de los actos propios, puesto que la actora ha reconocido la desvinculación entre los contratos de referencia, insistiendo en la situación de desempleo que mantuvo la trabajadora al terminar la relación con 'GI'.



CUARTO.- A criterio de este Tribunal no es posible apreciar la aplicación del art. 9.2 RD 1382/85 , puesto que no se dan los presupuestos establecidos en ese precepto. El Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección dice: 'Art. 9.º Promoción interna.

Uno. Deberá formalizarse el contrato escrito regulado en el artículo 4.º de este Real Decreto en los supuestos en que un trabajador vinculado a una Empresa por una relación laboral común proporcionase el ejercicio de actividades de alta dirección en esa misma Empresa o en otra que mantuviese con ella relaciones de grupo u otra forma asociativa similar.

Dos. En tales supuestos en el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común anterior, o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida. Si se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal novación sólo producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio.

Tres. En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el supuesto de la extinción del contrato especial de alta dirección por despido disciplinario declarado procedente.' A criterio de este Tribunal las conclusiones que extrae la juzgadora de instancia a partir de este precepto sobre la suspensión de la relación laboral de la Sra. Maribel con 'Avanza' y la reanudación de aquélla tras cesar en 'GS' no se deducen de las reglas de esta norma.

En ésta se habla de traspaso de un trabajador de una empresa con la que se mantiene relación común a otra con la que se establece relación de alta dirección siempre que la nueva empleadora mantenga con la antigua ' relaciones de grupo u otra forma asociativa similar '. Esta relación existe, según la sentencia impugnada (Fto. Dcho. 4º), porque 'Avanza' poseía el 100% del capital de 'Gestión' del que vendió el 70% a 'GI Group' en abril de 2008. Sin embargo, la titularidad del capital social de una empresa por parte de otra no permite apreciar entre ambas una relación de grupo de empresas, ni siquiera a efectos puramente mercantiles, pues es preciso que concurran otros elementos adicionales, entre los cuales la dirección común y el sometimiento de una a las directrices de la otra, lo que aquí no consta. Es más, desde el momento en que 'Avanza' vendió el 70% del capital de 'Gestjob' perdió el control directivo sobre esta última y nada hay acreditado que permita hablar de funcionamiento conjunto de ambas sociedades.

El que la Sra. Maribel se incorporase a 'GESTJOB' como directora general no lleva a otra conclusión, ya que nada sabemos de los órganos de gobierno de dicha empresa, dentro de la cual aquélla tenía una relación laboral, no una posición dentro del consejo de administración, al que, en buena lógica, correspondía fijar las pautas de actuación empresarial y respecto al cual se encontraba subordinada a aquélla.

Lo dicho es suficiente para descartar la situación regulada en el art. 9.1 RD 1382/95 . A ello podríamos añadir que la juzgadora de instancia indica que el hecho de que en el contrato de alta dirección entre la actora y 'Gestjob' no se especificara que la relación de alta dirección concertada entre ambas partes sustituía a la común anterior o se suspendía ésta equivalía a entender que la relación ordinaria con 'Avanza' se suspendía (art. 9.2 de la indicada norma reglamentaria). Pero no creemos que esto fuera así. De haberse tenido que hacer esa especificación, hubiera correspondido plasmarla en el contrato ordinario suscrito con 'Avanza', no en el contrato con 'Gestjob', puesto que aquélla era la relación que se suspendía.

Ahora bien, como quiera que la necesidad de llevar a cabo tal previsión sólo procedía caso de darse los presupuestos del art. 9.1 de la misma norma y ya hemos visto que éstos no concurrían, tampoco cabía hacer ninguna previsión sobre este extremo.

Así pues, en el simple hecho de que la Sra. Maribel pasase de 'Avanza' a 'Gestijob' y pasados unos años volviese a 'Avanza' no vemos base para apreciar que la antigüedad laboral con esta empresa debiera remontarse al inicio del primer contrato que suscribió con ella.



QUINTO.- Pese a lo anterior las circunstancias del presente caso nos llevan a entender que la antigüedad laboral de la Sra. Maribel en 'Avanza' debe computarse en fecha anterior al momento de la formalización del segundo contrato con 'Avanza', suscrito el 17 de enero de 2012. En concreto los efectos de la antigüedad son del 1/6/11.

En este orden de cosas procede destacar los siguientes datos: En primer lugar, está acreditado que al terminar el contrato con 'GI' el 18 de mayo de 2011 'Avanza' asumió de inmediato, desde junio de 2011, las cuotas de alquiler del vehículo que la Sra. Maribel utilizaba en 'GI' (HDP 2º, último párrafo), lo que es indicativo de la existencia de vínculo laboral entre 'Avanza' y la trabajadora, idea que se refuerza a la luz de los datos que contiene el quinto hecho declarado probado, de los que resulta que ya en octubre de 2011 la Sra. Maribel participaba en reuniones de dirección de 'Avanza', manteniéndose esta situación hasta que se formalizó nuevo contrato oficial en enero de 2012. El hecho de que se produjese la reincorporación inmediata de la Sra. Maribel en la plantilla de 'Avanza' tan pronto terminó su relación laboral con 'GI', pese a no existir contrato formal para ello, permite entender, conforme ha hecho la juzgadora de instancia, que existía un acuerdo al menos verbal de reanudación inmediata de actividad.

Esto que se acaba de decir enlaza con la segunda idea que queríamos destacar en este momento: El recurso insiste en el reconocimiento de prestación de desempleo en favor de la Sra. Maribel entre 1 de junio de 2011 y 30 de mayo de 2013 y el disfrute efectivo del mismo desde la primera fecha que acabamos de indicar hasta el momento de formalizar nuevo contrato con 'Avanza' el 17 de enero de 2012. Ahora bien, es lo cierto que ya se ha dicho que no hubo paréntesis de inactividad laboral después de mayo de 2011, ya que al mes siguiente la Sra. Maribel volvió a prestar servicios para 'Avanza'. Por tanto, la problemática jurídica ya no consiste en un período de inactividad laboral entre el fin de un contrato con 'GI' y la formalización de otro con 'Avanza', sino en que la Sra. Maribel estuvo cobrando desempleo entre junio de 2011 y enero de 2012 a pesar de estar trabajando. Pero también en este punto ha obrado la juzgadora de instancia de forma completamente correcta, al acordar en el fundamento de derecho sexto de su sentencia que ' constando en autos, que a la actora le fue reconocida prestación contributiva de desempleo mediante Resolución de la Directora Provincial del SPEE de 16 de enero de 2012, siendo el período reconocido de 01/06/2011 a 30/05/2013, habiendo estando prestando servicios desde el 18/05/2011 hasta el 30/06/2015, para la mercantil 'Avanza Externalización de Servicios S.A.', procede deducir testimonio de la presente Sentencia, una vez firme, y su remisión a la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, por la posible comisión de infracción en el orden social.' El motivo se estima parcialmente, fijando la antigüedad laboral de la Sra. Maribel en Avanza el 1 de junio de 2011.



SEXTO.- Queda pendiente de examen el último motivo de suplicación, donde se alega que, caso de mantener el derecho de la actora a que su indemnización por despido se compute según antigüedad de 1 de abril de 2004, el cálculo realizado no se corresponde con la fórmula establecida en los art. 29 y 56 ET , ya que la cantidad resultante sería 58.700 puntos.

Damos en este punto la razón parcial a la recurrente. La indemnización que corresponde al período de servicio comprendido entre 1 de junio de 2011 y 30 de junio de 2015 es de 29.804,11 y de ella hay que descontar los 12.682,71 euros ya abonados, lo que deja pendiente una diferencia de abono de 17.121,40 euros.

El recurso se estima parcialmente, en el sentido de que, no cuestionaba la falta de concurrencia de causa de despido, éste resulta improcedente, pero con menor indemnización a la reconocida en instancia.

SÉPTIMO.- Se acuerda la devolución del depósito y de la parte del aseguramiento que corresponde a la diferencia entre la condena impuesta en la instancia y la acordada en la presente sentencia.

OCTAVO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte vencida que no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

NOVENO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por 'AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de MADRID, de fecha 28 de febrero de 2017 , en virtud de demanda formulada por Dª Maribel contra dicha recurrente, en reclamación de DESPIDO. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia sólo en lo que se refiere al importe de la indemnización por despido que corresponde a la actora (29.804,11 euros) y la parte de la misma que queda pendiente de abonar a la Sra. Maribel , la cual se cuantifica en 17.121,40 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de instancia. Se acuerda la devolución del depósito y de la parte del aseguramiento que corresponde a la diferencia entre la condena impuesta en la instancia y la acordada en la presente sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 531/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0219 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 531/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.