Sentencia SOCIAL Nº 704/2...re de 2021

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02/12/2021

Sentencia SOCIAL Nº 704/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 658/2021 de 02 de Noviembre de 2021

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Orden: Social

Fecha: 02 de Noviembre de 2021

Tribunal: TSJ Cantabria

Ponente: PEREZ PEREZ, ELENA

Nº de sentencia: 704/2021

Núm. Cendoj: 39075340012021100551

Núm. Ecli: ES:TSJCANT:2021:746

Núm. Roj: STSJ CANT 746:2021

Resumen:

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000704/2021

En Santander, a 2 de noviembre del 2021.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª María Jesús Fernández García

Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los/las Ilmos. /as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Medio Cudeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Santander, en el proc. número 691/2020, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda de reclamación de cantidad por D. Marino, siendo demandado el Ayuntamiento de Medio Cudeyo y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de julio del 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-Circunstancias de la relación laboral.

D. Marino ha prestado servicios para el AYUNTAMIENTO DE MEDIO CUDEYO desde 1 de diciembre de 2019 hasta el 31 de mayo de 2020, con categoría profesional de soldador con un salario diario con prorrata de pagas de 36,94 euros.

El actor realizaba trabajos de soldadura bajo la supervisión del encargado de área, consistentes en soldadura de barandillas y soldadura de arquetas y cubre contenedores de basura, utilizando para ello como maquinaria la amoladora, la máquina de soldar y el taladro (informe de la Secretaría de 24 de junio de 2021 -página 45 del epígrafe 19 del índice electrónico-).

2º.-La prestación de servicios se hizo en virtud de contrato suscrito al amparo del art. 15 del E.T., como obra o servicio determinado, con sujeción a una subvención concedida por el Servicio Cántabro de Empleo de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Cantabria, y cofinanciado al 50 % por el Fondo Social Europeo, siendo el objeto del contrato: 'Acondicionamiento de zonas verdes e infraestructuras urbanas'.

En dicho contrato se establece una retribución de 1.062,82 euros brutos mensuales distribuidos en salario base con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

3º.-El Ayuntamiento tiene convenio colectivo propio.

4º.-Las tablas salariales del Ayuntamiento de Medio Cudeyo establecen para una categoría de oficial una retribución total mensual para el año 2019 de 1.495,64 euros (552,99 euros de salario base y 942,65 euros de plus convenio) y de 1.525,55 € (564,05 euros de salario base y 961,50 euros de plus convenio) para el año 2020.

La diferencia entre la retribución percibida conforme al contrato y la que hubiera percibido por la categoría referida categoría de oficial asciende a 4.359,11 € conforme al desglose contenido en el hecho sexto de la demanda, que se da por reproducido.

5º.-Desde el 14 de marzo de 2020 el actor no volvió a prestar servicios en el Ayuntamiento como consecuencia de la pandemia de la COVID 19. No obstante, el Ayuntamiento le siguió abonando las nóminas.

6º.-Previa a la interposición de la demanda tuvo lugar acto de conciliación con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'En atención a lo expuesto, se estima la demanda interpuesta por D. Marino contra el AYUNTAMIENTO DE MEDIO CUDEYO y, en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 4.359,11 euros más un 10% anual de intereses moratorios desde que dejaron de percibirse las retribuciones salariales'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la pretensión del actor y le reconoce las cantidades adeudadas en concepto de diferencias salariales entre la retribución recibida conforme al contrato suscrito y la que le hubiera correspondido por asimilación a la categoría de oficial de las tablas salariales del Ayuntamiento demandado.

Frente a esta resolución se alza la parte demandada en nueve motivos.

En los tres primeros, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

En el motivo cuarto, con base procesal en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, denuncia la infracción, por indebida aplicación, de los artículos 103.1 de la Constitución Española -en adelante, CE-; 177.2 del Real Decreto 781/1986; 3.1, letras b) y c) del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-, 14 CE; 17.1 ET y del artículo 2 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Medio Cudeyo.

En el motivo quinto, con idéntico amparo procesal en el apartado c) del artículo 193LRJS, denuncia la vulneración, por indebida aplicación, de lo dispuesto en los artículos 103.1 CE; 177.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986; 3.1, letras b) y c) ET; 14 CE y 17.1 ET.

En el motivo sexto del recurso, también con amparo en el artículo 193 apartado c) LRJS, denuncia la infracción del artículo 26.1ET.

En el motivo séptimo, con el mismo fundamento procesal, denuncia la infracción de los artículos 26.1 y 37.3ET y del artículo 11 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Medio Cudeyo.

En el motivo octavo del escrito de recurso, de nuevo con base en el apartado c) del artículo 193LRJS, denuncia la infracción del criterio doctrinal y jurisprudencial en cuanto al tratamiento desigual o discriminatorio en relación a la contratación temporal con finalidad social.

Por último, en el motivo noveno, denuncia la vulneración, por aplicación indebida del artículo 29.3 ET y de los artículos 1100, 1101 y 1008 del Código Civil -en adelante, CC-.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Revisiones fácticas.

1.-En primer lugar, se interesa la revisión del primer hecho probado, proponiendo para el mismo la siguiente redacción alternativa: ' -D. Marino ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Medio Cudeyo desde 1 de diciembre de 2019 hasta el 31 de mayo de 2020, con categoría profesional de soldador y con un salario diario con prorrata de pagas de 36,94 euros.

El actor realizaba trabajos de soldadura bajo la supervisión del encargado de área, consistentes en soldadura de barandillas y soldadura de arquetas y cubre contenedores de basura, utilizando para ello como maquinaria la amoladora, la máquina de soldar y el taladro. En la plantilla de Puestos de Trabajo aprobada por el Ayuntamiento de Medio Cudeyo no existe el puesto de soldador. En la relación contenida en el Anexo de Personal los puestos referidos corresponden a otros oficios (Jardinería, albañilería, conductor, limpiadoras)'.

Esta revisión se apoya en la documental que consta unida a los folios núm. 75, 76, 77 y 78.

Esta pretensión no puede ser acogida al resultar totalmente intrascendente de cara a una posible rectificación del signo del fallo. Hay que tener en cuenta que la demanda ya parte de la circunstancia que ahora se pretende añadir al relato fáctico, esto es, de la inexistencia del puesto de soldador en la plantilla de puestos de trabajos aprobada por el Ayuntamiento demandado, por ello, se analizan las funciones desarrolladas por este y se solicita una equiparación de las mismas a la categoría profesional de oficial, que finalmente la sentencia acoge. Con independencia de que la cuestión relativa a la concreta equiparación a la referida categoría pueda ser cuestionada y analizada en le correspondiente motivo de infracción jurídica, entendemos que el dato que se apunta resulta intrascendente y, por ello, la pretensión debe ser desestimada.

2.-En segundo término, solicita la revisión del tercer hecho declarado probado de la sentencia de instancia, para el que propone una nueva redacción: ' -El Ayuntamiento tiene convenio colectivo aplicable y el vigente al tiempo de la contratación del trabajador demandante, en su artículo 2 dispone expresamente que el presente Convenio Colectivo regulará las condiciones de trabajo de todos los trabajadores laborales que presta servicios para el Ayuntamiento de Medio Cudeyo.

Queda excluido del ámbito de aplicación de este Convenio Colectivo, el personal laboral contratado al amparo de programas de Desarrollo Local para la creación de empleo o subvencionados por otras Entidades o Administraciones Públicas, personal que se regulará por su Convenio Colectivo sectorial especifico.

Los trabajadores contratados por la corporación que no tenga un año consecutivo de antigüedad de prestación de servicios para el Ayuntamiento, no les será de aplicación los artículos 26 y 27 del actual convenio'.

La revisión fáctica que ahora se propone, se apoya en los documentos que constan unidos a los folios núm. 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73 y 74.

Tampoco esta petición puede ser acogida, dado que no pretende introducir un dato objetivo que pueda ser relevante para la resolución del litigio, sino que lo que propone es incorporar al relato fáctico una norma convencional, en concreto, el artículo 2 del convenio colectivo del Ayuntamiento demandado que estaba vigente al tiempo de la contratación del actor. La introducción del referido dato no es posible, pues el relato fáctico de una sentencia es ajeno a las disposiciones normativas, ya que en el mismo, únicamente, deben constar los elementos fácticos que sean relevantes para la resolución del litigio.

3.- En tercer lugar, interesa la revisión del hecho probado cuarto y propone una nueva redacción al mismo: ' Las tablas salariales del Ayuntamiento de Medio Cudeyo establecen para una categoría de oficial adscrito a los oficios de Jardinería, albañilería, conductor y limpiadoras, para el año 2019 de 1.495,64 euros (552,99 euros de salario base y 942,65 euros de plus de convenio) y de 1525, 55 € (564,05 euros de salario base y 961,50 euros de plus de convenio) para el año 2020; para una categoría de peón para el año 2019 de 1.282,69 euros (552,99 euros de salario base y 729,70 euros de plus de convenio) y de 1312,55 euros (564,05 euros de salario base y 748,85 euros de plus de convenio) para el año 2020 y para una categoría de peón especializado para el año 2019 de 1306,53 euros (552,99 euros de salario base y 753,54 euros de plus de convenio) y de 1337,37 euros (564,05 euros de salario base y 773,32 euros de plus de convenio) para el año 2020.

La diferencia entre la retribución percibida conforme al contrato y la que hubiera percibido por la categoría referida de oficial adscrito a los oficios de Jardinería, albañilería, conductor y limpiadoras, asciende a 4.177,07 euros; por la categoría de peón de 2.770,47 euros y por la categoría de peón especializado de 2.887,41 euros correspondiente al período de diciembre de 2019 a mayo de 2020; y de 2.453,60€ por la categoría referida de oficial, 1.599,38 euros por la categoría de peón y 1.720,60 euros por la categoría de peón especializado correspondiente al período de diciembre de 2019 a marzo de 2020, conforme al desglose contenido en los folios 79, 80, 81, 82, 83 y 84 de los autos'.

La referida revisión fáctica se basa en los documentos unidos a los folios núm. 51, 52, 53, 54, 55, 56, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83 y 84.

Tampoco esta pretensión puede prosperar. Lo que se solicitaba en el escrito de demanda era la equiparación de las funciones desarrolladas por el actor con una concreta categoría profesional -oficial-. La sentencia de instancia, partiendo de la concreta pretensión ejercitada, recoge las retribuciones mensuales percibidas por el trabajador durante los períodos de tiempo objeto de reclamación, indicando, además, las concretas diferencias cuantitativas existentes. No se advierte ningún error de cálculo en la operación recogida en el segundo párrafo del hecho probado cuarto y, atendiendo a la concreta pretensión ejercitada por la parte actora, la inclusión de las retribuciones mensuales correspondientes a categorías diferentes de la solicitada por el actor resulta innecesaria, ya que, en cualquier caso, de prosperar alguno de los motivos de oposición de la parte demandada, dichos cálculos podrían fácilmente efectuarse partiendo de las tablas salariales del convenio colectivo.

4.-En definitiva, ninguna de las pretensiones de revisión fáctica puede ser acogida, lo que determina que el relato histórico de la sentencia recurrida permanece inalterado.

TERCERO.- Motivo de revisión jurídica. Infracción de los artículos 103.1CE; 177.2 del Real Decreto 781/1986; 3.1 , letras b) y c) ET, 14 CE; 17.1 ET y 2 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Medio Cudeyo.

En términos generales, en el primer motivo de infracción jurídica la parte recurrente sostiene que no se retribuye de forma diferente al personal no excluido de la norma convencional, sino que solo se retribuye de forma diferente a un personal que está expresamente excluido de dicha norma y cuyas funciones no aparecen en la propia relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Medio Cudeyo y que, además, no realiza las mismas funciones que la categoría profesional a la asimila el juzgador de instancia.

Los argumentos del presente motivo de recurso no pueden ser acogidos por la Sala. Consideramos contrario al principio de igualdad la inferior retribución de un personal contratado de forma temporal -contrato de obra o servicio determinado sujeto a una subvención pública concedida por el Servicio Cántabro de Empleo de la Consejería de Economía, Hacienda y empleo del Gobierno de Cantabria y cofinanciado al 50% por el Fondo Social Europeo- respecto al personal indefinido que realiza las mismas funciones, al igual que la exclusión convencional de los referidos contratos, ya que, con ello, se perjudica a los trabajadores que prestan servicios para el Ayuntamiento con cargo a fondos ajenos, superando el juicio de legalidad a que se somete.

Los argumentos para alcanzar esta conclusión se basan en la doctrina constitucional. En este sentido, es conveniente recordar que la STC 136/1987, de 22 de julio, establece que: '(...) las partes negociadoras de un convenio colectivo no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación. Antes al contrario, la negociación colectiva de eficacia general, a la que pertenece el Convenio de que ahora se trata, está sujeta a muy diversos límites y requisitos legales, pues no en balde produce efectos entre 'todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su campo de aplicación, como prescribe el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores ; limitaciones que tienen su fundamento constitucional en el art. 37.1 de la norma suprema, que encomienda a la ley el papel de garantizar 'el derecho a la negociación colectiva laboral', y que, como ya declarara la Sentencia de este Tribunal 73/1984, de 27 de junio , a propósito de los sujetos legitimados para negociar, 'escapan al poder de disposición de las partes negociadoras'.

Esos límites alcanzan también a la determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo, aspecto este que debe ser resuelto por las partes negociadoras respetando en todo caso los imperativos legales. De todo ello se desprende que la anulación en vía judicial de las cláusulas que excluyen a los trabajadores temporales de la retribución de los indefinidos, no pueden calificarse como una lesión de la libertad concedida a las partes para delimitar el ámbito de aplicación del Convenio, desde el momento en que aquella anulación se ha basado en las limitaciones que el principio de igualdad y no discriminación - reconocido en el art. 14 CE y en el art. 17.1ET - impone a la negociación colectiva.

El principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero a esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional.

En este último supuesto, la exclusión, puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados'.

El Convenio Colectivo del Ayuntamiento, al excluir al colectivo de personal laboral que no percibe su salario exclusivamente con cargo a los presupuestos de dicha entidad local (personal que somete su contrato al amparo de programas de Desarrollo Local para la creación de empleo o subvencionados por otras Entidades o Administraciones Públicas) está sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable a aquellos trabajadores que contrata de forma temporal con justificación en los referidos programas o subvenciones. Lo que no es admisible es que se decida prescindir de la retribución prevista en el convenio colectivo 'de empresa', para una categoría profesional indefinida, de forma que personal laboral que realiza la misma actividad laboral, tenga una retribución distinta en función de los fondos de los que proviene su retribución o la causa de su contratación que, en última instancia, no es otra que la del Ayuntamiento en que se ha integrado la subvención o el programa en cuestión.

En definitiva, en contra de lo que se argumenta en el escrito de recurso, entendemos que se han conculcado los principios generales de igualdad de trato y de no discriminación que se contienen en los arts. 14CE y 17 ET. La concreta finalidad a la que pueda obedecer el contrato temporal concreto o la sujeción del mismo a una subvención pública, no constituyen elementos diferenciales que justifiquen la diferente retribución. Principalmente, porque no estamos ante dos tipos de personal con un régimen jurídico distinto, lo que justificaría la diferencia, como ocurre en los supuestos de diferencias retributivas entre personal funcionario y laboral. Para estos supuestos se ha sostenido que '(...) la igualdad o desigualdad entre estructuras, como las situaciones funcionariales, que son -prescindiendo de su sustrato sociológico real- creación del Derecho, es resultado de la definición que éste haga de ellas; esto es, de su configuración jurídica que puede quedar delimitada por la presencia de muy diversos factores. Por tanto, al amparo del principio de igualdad no es lícito tratar de asimilar situaciones que en origen no han sido equiparadas por las normas jurídicas que las crean. La discriminación, de existir únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación no objetivos ni generales' [ SSTC 9/2015, de 16 de enero, con cita de las previas SSTC 7/1984, 68/1989, 77/1990, 48/1992, 82/1994, 236/1994, 237/1994].

Se ha impuesto una diferencia salarial que tiene un significado discriminatorio, en el sentido fijado en las SSTC 34/1984, 177/1988, 28/1992, entre otras muchas. Además, como establece la STC 161/1991, '(...) cuando el empresario es la Administración Publica, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ( art. 103.1 CE), con interdicción expresa de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE). Como poder público que es, está sujeto al principio de igualdad ante la ley que, como hemos declarado, concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales'. Esta doctrina ha sido asumida por la Sala IV del Tribunal Supremo, entre otras, en las SSTS de 27-1-1991 ( RJ 1991, 8420), 22-7-1996 (RJ 1997,5710) y 17-5-2000 (RJ 2000, 5513).

Por tanto, si bien el principio de igualdad no supone la igualdad absoluta de trato, la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales. Esto es lo que ocurre en el presente caso, ya que la Administración empleadora ha tratado de introducir una diferente retribución en la realización de las mismas actividades, que no responde a peculiaridades que pudieran justificar la diferencia de trato e impone consecuencias jurídicas inadecuadas y desproporcionadas.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que la subvención a la que responde la contratación del actor debe entenderse como una cantidad con la que se ayuda, no con la que se paga, pero lo que no resulta ajustado a derecho es dejar de aplicar, sin más, una normativa convencional propia, que establece una retribución superior para el mismo trabajo a su personal. Las Administraciones Públicas, como la demandada, pueden acogerse a subvenciones públicas, pero ello no impide la aplicación de la precedente normativa citada, que obliga a la retribución de su personal, conforme a parámetros de igualdad retributiva para el mismo trabajo, por imperativo de la norma contenida en el art. 14CE y concordantes, al no existir razonable justificación de la diferencia de trato pretendida. Que se trate de una contratación debida a planes de empleo extraordinaria en un contexto coyuntural y subvencionado, no deja sin efecto el citado principio que motiva el reconocimiento cuestionado, ni que haya sido negociado con representación de los trabajadores la diferencia de trato salarial lo legitima, así como tampoco el hecho de que se retribuya algo, por encima de subvención, satisface el derecho de los actores a la igualdad retributiva reconocida en la instancia, que solo se satisface con la referida identidad retributiva.

En definitiva, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Motivo de infracción jurídica. Vulneración de los artículos 103.1CE; 177.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986; 3.1 , letras b) y c) ET; 14 CE y 17.1 ET.

El segundo motivo de infracción jurídica se articula de forma subsidiaria al anterior. A lo largo del mismo la parte recurrente sostiene que en ningún caso se ha acreditado que las funciones del demandante se puedan calificar como de oficial y menos que se puedan equiparar o adscribir a la categoría profesional de oficial que recoge la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Medio Cudeyo, por lo que no cabe entender que se haya producido un trato discriminatorio.

Tampoco este motivo puede prosperar, dado que lo que consta probado que el actor fue contratado temporalmente con cargo a una subvención. El objeto del contrato era el acondicionamiento de zonas verdes e infraestructuras urbanas y el actor realizaba trabajos de soldadura bajo la supervisión del encargado de área, consistentes en soldadura de barandillas y soldadura de arquetas y cubre contenedores de basura, utilizando para ello como maquinaria la amoladora, la máquina de soldar y el taladro -hecho probado primero-.

La resolución de instancia da por probado, en la fundamentación jurídica, pero con valor de hecho, que no se acredita que el actor estuviera bajo la supervisión de un oficial o tuviera un alto grado de dependencia de este. Además, tiene en cuenta, a título orientativo que, en el convenio del metal se fija la categoría de peón para los supuestos de trabajadores que realicen tareas elementales con máquinas sencillas, esto es, las que no requieran conocimientos específicos, mientras el convenio de la construcción reserva el grupo tres para los trabajadores que realicen tareas que, aun cuando requieran cierta supervisión, esto es, instrucciones concretas, precisen conocimientos profesionales adecuados.

A la vista de dichos datos fácticos, es posible la equiparación salarial del actor con un oficial, pues lo que consta es el efectivo desarrollo de labores que requieren dichos conocimientos profesionales específicos y aptitudes prácticas, que solo están sometidas a una supervisión. Las tareas encomendadas al mismo, como decimos, pueden equipararse a las funciones de oficial previstas en el convenio, aun cuando dicha categoría se refiera a oficios diferentes, dado el nivel de especialización, responsabilidad y competencia que precisan, estando, como decimos, únicamente, sometidas a un mero control o supervisión del encargado de área.

QUINTO.- Motivo de infracción jurídica. Vulneración del artículo 26.1ET.

El tercer motivo de infracción jurídica, de nuevo, se trata de un motivo que se articula de forma subsidiaria a los dos anteriores. A lo largo del mismo, en términos generales, sostiene que no puede estimarse la cantidad total reconocida en la sentencia dictada, pues no se han deducido todas las cantidades salariales efectivamente percibidas por el trabajador, ya que en la demanda se ha considerado como percibida la cantidad de 1.062,82 euros mensuales, cuando, a partir del mes de enero de 2020, la cantidad efectivamente recibida ha sido 1.108,33 euros, al incluirse también como concepto salarial retributivo, además del salario base y la parte proporcional de pagas extraordinarias, la cantidad de 45,51 euros en concepto de garantía SMI, que, por su naturaleza salarial -homogénea-, también debe ser deducida, lo que arroja una diferencia salarial de 4.177,07 euros (folios núm. 79, 80 y 81). Para el caso de que la Sala también concluyera que el trabajador demandante tiene derecho a percibir las diferencias salariales, pero equiparando su categoría profesional a la de peón, la cuantía sería de 2.720,47 euros y, en último caso, a la peón especializado, la cantidad ascendería a 2.887,41 euros y, en cualquiera de los tres supuestos, durante todo el tiempo de la relación laboral, ya que si concluyera la Sala que resultan procedentes tales diferencias salariales, pero hasta el 14 de marzo de 2020, sería de 2.453,60 euros como oficial, 1.599,48 euros como peón y 1.720,60 euros como peón especializado, según la documental ya reseñada anteriormente y que consta incorporada a los folios 82, 83 y 84 de los autos, lo que debe llevar a la estimación del presente motivo.

Como quiera que hemos confirmado la equiparación del actor a la categoría de oficial, únicamente, es necesario examinar ahora la posible inclusión, como concepto salarial retributivo, de la cantidad de 45,51 euros. Dicha inclusión no es posible ya que lo único que consta en el inmodificado relato fáctico es que la cantidad percibida por el actor ascendió a la cuantía de 1.062,82 euros brutos mensuales distribuidos en salario base con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias -hecho probado segundo, cuya revisión no ha sido solicitada-.

De este modo, no es posible examinar ahora si los conceptos en cuestión son o no homogéneos y si es posible su inclusión, pues el recurrente no ha solicitado la revisión del hecho probado segundo en donde, como decimos, consta la cantidad efectivamente percibida por el actor.

En definitiva, la pretensión no puede ser acogida.

SEXTO.- Motivo de infracción jurídica. Vulneración de los artículos 26.1y 37.3 ETy el artículo 11 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Medio Cudeyo .

De nuevo se trata de un motivo subsidiario a los anteriores. En el mismo alega que, si la Sala concluye que el trabajador demandante ha desarrollado labores de oficial y para su retribución debe equipararse al salario previsto en el Convenio Colectivo propio del Ayuntamiento -tablas salariales aportadas (folios núm. 77 y 78)-, el trabajador no tendría derecho a la percepción de dichas diferencias salariales, a partir del 14 de marzo del 2020 y hasta la terminación de su relación laboral, el 31 de mayo del 2020, pues en dicho período no ha desarrollado su prestación laboral por decisión del propio Ayuntamiento, como consecuencia del estado de alarma derivado de la pandemia por COVID19.

Tampoco esta pretensión puede prosperar, pues hay que tener en cuenta que la decisión adoptada por el Ayuntamiento demandado, respecto a la no prestación de servicios durante el período en cuestión, por razones derivadas de la pandemia por COVID19, comprendió el abono de retribuciones durante el referido período de tiempo. Es la propia Administración la que fijó el concreto régimen salarial derivado de la indicada circunstancia, por lo que, habiendo procedido al abono de las correspondientes retribuciones durante el referido período, resulta obligada la condena a abonar las diferencias derivadas de la equiparación de las funciones con las propias de la categoría de peón, sin que por ello puedan entenderse infringidos los preceptos legales que se citan en el presente motivo de recurso.

No estamos ante un supuesto de reclamación de retribuciones correspondientes a una categoría superior derivada de la efectiva realización de las mismas, sino ante un caso en el que se alega y se prueba una discriminación salarial derivada de las concretas condiciones de ingreso del actor, que fue consecuencia de una contratación temporal sujeta a una subvención pública. Por tanto, no es la concreta realización de las referidas funciones lo que determina el derecho a las diferencias salariales, sino la indebida exclusión del trabajador de las retribuciones que le correspondían en función de las tareas que tenía encomendadas. En tal supuesto, habiendo optado la entidad demandada por el pago de todas las retribuciones durante el citado período, resulta obligado, como decimos, reconocer el derecho del actor a percibir las diferencias salariales reclamadas, lo que determina la desestimación del presente motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Motivo de infracción jurídica. Vulneración del criterio doctrinal y jurisprudencial sobre el tratamiento desigual o discriminatorio en relación a la contratación temporal con finalidad social.

En este motivo, en términos generales, sostiene que no estamos ante un supuesto en el que el Ayuntamiento de Medio Cudeyo decide unilateralmente la inaplicación de la norma convencional y el abono de salarios inferiores a los que perciben los trabajadores de la misma categoría que el trabajador demandante, sino que se trata de una norma convencional que expresamente lo excluye, pero remitiendo al Convenio Colectivo sectorial específico.

La argumentación del presente motivo reitera las consideraciones vertidas a lo largo del motivo cuarto respecto a la inexistencia de discriminación, cuestión que hemos resuelto a lo largo del fundamento de derecho tercero de la presente resolución, argumentos que aquí damos por reproducidos, añadiendo que no es posible la aplicación de un convenio sectorial, pues como se indica en la STS de 6 mayo 2019 (Rec. 4452/2017) ' (...) nuestro ordenamiento jurídico ofrece otras soluciones que no pasan por la extraña y distorsionadora aplicación de varios convenios colectivos a una misma empleadora, principalmente, que las partes (Ayuntamiento y trabajador) pudieron pactar -como así lo hicieron en este caso- lo que tuvieran por conveniente dentro del respecto a la ley y a los mínimos de derecho necesario ( artículo 3.1.c ET)'.

Además, respecto a la diferenciación entre trabajador temporal e indefinido e identidad de funciones, la STS de 30 septiembre 2003 (Rec. 2866/2002), declara: '... debía rechazarse el diferente trato de uno y otro personal laboral, cuando, como aquí también sucede, no existen razones especiales que puedan justificar una diferencia de trato entre trabajadores fijos y no fijos, a los efectos de la percepción del citado concepto retributivo, cuando en el colectivo afectado concurren la existencia de relaciones laborales que si bien no tienen la naturaleza de fijeza en plantilla, si suponen, como en el caso de autos, la realización de la misma actividad, al no estar probado lo contrario, aunque con carácter eventual. A dicha decisión también nos lleva la Ley 12/2001 de 9 de julio, que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 1999/70 CEE, del Consejo de 29 de junio relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que en su art. 15-6, siguiendo las reglas de la cláusula 4 de la Directiva 1999/70 establece, que los trabajadores contratados temporales y con duración determinada tendrán los mismos derechos de los trabajadores con contrato de duración indefinida con las excepciones derivadas de: a) las singularidades específicas de cada una de las modalidades de contratación en materia de extinción; y b) las previstas en la ley en relación a contratos formativos o de inserción'.

Por último, como recuerda, entre otras muchas, la STSJ de Cantabria de 9 enero 2020 (Rec. 811/2019), siguiendo la doctrina constitucional: '1) La desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales, y 2) para que la diferenciación sea constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido 'superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos'.

En definitiva, el motivo de recurso debe decaer.

OCTAVO.- Motivo de infracción jurídica. Vulneración del artículo 29.3ETy de los artículos 1100 , 1101 y 1008 CC.

En el último motivo aduce que la totalidad de las cantidades reclamadas no son diferencias salariales, ya que tal y como se recoge en el hecho sexto de la demanda y en la documental aportada por la recurrente en el acto de la vista, también se incluyen las diferencias correspondientes a la indemnización prevista por fin de contrato -de 218,40 euros a 355,98 euros, que supone una diferencia adicional reclamada por tal concepto de 137,58 euros-, que no tiene naturaleza salarial, sino indemnizatoria y, en consecuencia, este importe no puede devengar el interés moratorio previsto en el artículo 29.3 ET, sino solo el legal de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil.

Igual suerte desestimatoria debe correr el presente motivo de recurso, dado que la sentencia de instancia no impone los intereses del artículo 29.3ET más que a las 'cantidades salariales' reconocidas, tal como expresamente indica en el fundamento de derecho tercero, lo que, lógicamente, deja fuera la cuantía reconocida en concepto de indemnización a la que se refiere la recurrente.

NOVENO.- Costas procesales.

La íntegra desestimación del recurso interpuesto determina la imposición de las costas procesales a la parte recurrente en la cuantía de 850 euros -iva incluido-, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Medio Cudeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Santander, de fecha 14 de julio del 2021, en el procedimiento. número 691/2020, tramitado a instancia de D. Marino frente al Ayuntamiento de Medio Cudeyo y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.

Se imponen costas a la parte recurrente en la cuantía de 850 euros -iva incluido-, en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0658 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0658 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telemáticamente al Ministerio Fiscal, y a los letrados Don Víctor Manuel Gómez López y Severino Cano Vinagrero, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.

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