Sentencia Social Nº 7041/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1860/2013 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2012 0001335

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001860 /2013GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 652/2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Inmaculada

ABOGADO/A:FERNANDO BARRO SABIN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRªDª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1860/2013, formalizado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Mª CARMEN GARCÍA SÁNCHEZ, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 46 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 652/2012, seguidos a instancia de Dª Inmaculada frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Inmaculada presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de Enero de dos mil trece.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La actora, Dª Inmaculada , nacida con fecha NUM000 -68 y afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM001 , desarrolla la profesión de Ayudante de Cocina./ SEGUNDO.- Tramitado Expediente de Incapacidad, con fecha 12-04-11 fue emitido el Informe Médico Detallado al amparo de los Reglamentos comunitarios, siendo dictada resolución por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social el 18-04-11, que denegó su calificación como Incapacitada, siendo dictada nueva resolución, notificada a la actora, de fecha 01-06-12, igualmente denegatoria de su solicitud. Formulada reclamación previa, fue expresamente desestimada./ TERCERO.- A la actora se le ha objetivado el siguiente cuadro clínico: Ca de cerviz uterino diagnosticado en abril 2009 (I2N1M0-EIII) . Radio y quimioterapia finalizada en agosto 2009. Rectitis actinica secundaria. Tratamiento con argón y cámara hiperbárica, cediendo las rectorragias./ CUARTO.- Como secuelas derivadas del cuadro descrito, la demandante sufre sangrado rectal ocasional, precisando controles periódicos en ginecología y oncología./ QUINTO.- La base reguladora de la actora, derivada de las bases de cotización del periodo agosto 2005 a febrero 2011 asciende a 646'99 euros mensuales./ SEXTO.- La actora acredita 985 días trabajados en España, siéndole exigible un periodo mínimo de cotización de 2.035 días, y 6.419 en Rumania, habiéndole sido reconocida la prestación de Incapacidad en dicho país con efectos de 12-04-11./ SEPTIMO.- La demandante prestó servicios como Ayudante de Cocina a tiempo completo desde mayo 2008, de manera prácticamente continuada; y en fecha 18-11-10 fue reducida su jornada a tiempo parcial, con un coeficiente de 275, causando baja en marzo 2011.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por Dª Inmaculada , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), en su pretensión principal, y declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total, con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 646'99 euros mensuales, y en cuantía del 48Ž40% de dicho porcentaje con cargo a la Seguridad Social española, con efectos de 18-04-11, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración así como abonar a la actora dicha prestación.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Ferrol de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de mayo de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día diecisiete de diciembre de dos mil quince para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por Dª Inmaculada frente al INSS y declaro que la actora se encuentra en situación de Invalidez permanente total, con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 646,99 euros y en cuantía del 48,40% de dicho porcentaje con efectos de 18-4-11 condenando ala demandado a estar y pasar por esta declaración así como a abonar a la actora dicha prestación.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social, en nombre y representación del INSS, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interpone recurso en base a dos motivos, en el primero y amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.-En primer lugar interesa la revisión del HDP 5 a fin de que se sustituya el citado HDP por otro con el siguiente texto:' La base reguladora de la actora, derivada de las bases de cotización del periodo de agosto 2005 a febrero de 2011 asciende a 517,59 euros mensuales.'

2.-En segundo lugar interesa la revisión del HDP 6 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto:' La actora acredita 846 días trabajados en Rumania, siéndole exigible un periodo mínimo de cotización de 2035dias y 6419 días cotizados en Rumania, habiéndole sido reconocida la prestación de incapacidad en dicho país en efectos de 12-4-2011. A los expresados 846 días cotizados en España les corresponden 139 días en concepto de días asimilados por pagas extras.'

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°)La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°)No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º)En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º)La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Respecto de la modificación interesada en primer lugar la relativa a la base reguladora, la revisión no prospera, primero porque la base reguladora es un concepto jurídico que no puede tener cabida en la relación de hechos probados y por lo mismo tenemos por no puesta la que consta en la sentencia de instancia.

El motivo no es posible atenderlo por cuanto que la base reguladora es un concepto jurídico que no fáctico y solo los elementos fácticos que la configuran serían lo que deberían figurar en los hechos probados pero no la misma. Por tanto, solo en vía de infracción de norma podrá la parte actora hacer valer la base reguladora que entienda aplicable.

Respecto de la modificación interesada en segundo lugar, la sala estima que la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y deprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados.

TERCERO:La entidad gestora en el segundo motivo de recurso articulado con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 137.4 de la LGSS , alegando que en el caso origen de autos a la vista de las dolencia y las secuelas de la actora cabe concluir que a la fecha del hecho causante las afecciones de la actora se encontraban controladas por lo que no tenían el carácter de permanente e invalidante que le reconoce la sentencia .

En consecuencia, si el art. 137.4 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

En el caso, enjuiciado, habiéndose fijado por el Juzgado que las lesiones son permanentes, que las mismas la inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de ayudante de cocina, al impedirle la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, incompatibles con los padecimientos que le aquejan. Todo lo cual supone una inhabilitación para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, que la sala estima incompatible con su estado ,pues las dolencias que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual de ayudante de cocina, profesión que se caracteriza por su realización en posición prolongada de bipedestación con cortas deambulaciones y continua utilización de los miembros superiores, teniendo en cuenta la entidad del diagnóstico, con las secuelas que cursa, la actora no puede desempeñar la misma con profesionalidad y rendimiento; y así el informe médico de la seguridad social señala que la actora solo puede llevar a cabo sus funciones con una jornada reducida al 50%, y dado que no puede llevar a cabo sus funciones con profesionalidad, como consecuencia de la situación mantenida de bipedestación con la repercusión negativa que conlleva en su dolencia, al impedirle la realización de todas las tareas fundamentales de la misma, incompatibles con los padecimientos que le aquejan, con lo cual la sala estima que esta inhabilitada para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual;

Todo lo cual nos obliga, como no puede ser de otra forma a llegar a la misma conclusión que recoge la sentencia impugnada, y en este sentido, la coincidencia conlleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso.

La entidad gestora recurrente en el segundo motivo de denuncia jurídica, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia asimismo infracción del artículo 140 de la LGSS , alegando que la sentencia de instancia infringe por interpretación errónea el artículo 140 de la LGSS , alegando que de conformidad con el citado precepto para el cálculo de la base reguladora no basta, como en la legislación anterior, tomar en consideración las bases de cotización del periodo computable y dividir su suma por el divisor que corresponda , sino que es preciso que sobre este cociente se aplique un porcentaje igual al que se establece para la pensión de jubilación , si bien que tomando en consideración no solo los años efectivamente cotizados sino sumándoles los que resten al interesado para alcanzar la edad de 65 años .

Pues bien respecto de ello cabe decir que el artículo 140 de la LGSS en su nueva redacción dada por la ley 40/2007 establece que: 1.-la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común see determinara de conformidad con las siguientes normas:

a)Se hallara el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.

El cómputo de dichas bases se realizara conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de las mismas.

1-las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo del hecho causante se computaran por su valor nominal.

2.-las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde los meses a que aquellos correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el periodo de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior.

b)al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior, se le aplicara el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento. En el caso de no alcanzarse 15 años de cotización, el porcentaje aplicable será de 50 por 100.

El importe resultante constituirá la base reguladora a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido.

2.-en los supuestos en que se exija un periodo mínimo de cotización inferior a ocho años la base reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el numero anterior ,pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste el periodo mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores al mes previo a aquel en que se produzca el hecho causante .

Por tanto de conformidad con lo establecido en el precepto anteriormente transcrito, para el cálculo de la base reguladora no basta, como en la legislación anterior, tomar en consideración las bases de cotización del periodo computable y dividir su suma por el divisor que corresponda, sino que es preciso que sobre este cociente se aplique un porcentaje igual al que se establece para la pensión de jubilación, si bien tomando en consideración no solo los años efectivamente cotizados sino sumándoles los que resten al interesado para alcanzar la edad de 65 años.

Y siendo ello así y según consta en el folio 121 de los autos, a saber hoja de cálculo de la base reguladora el cociente de las bases de cotización de 10-2005 hasta 4-2011 asciende a 655,67 euros, y a dicho cociente, para la determinación de la base reguladora, ha de aplicarse el porcentaje correspondiente en función de los años cotizados, considerándose como tales los que le resten para cumplir los 65 años de edad, es decir, a la demandante, habiendo nacido el NUM000 -1968, le corresponde el 80%; o sea 517,59 euros que es el importe de la base reguladora mensual.

Y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia, ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que condice a la estimación de presente motivo del recurso.

La entidad gestora recurrente en el último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del art 193 de la LRJS denuncia asimismo infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de los artículos 46 , 51 y 52 del reglamento comunitario 883/2004 de 29 de abril sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, (antes arts. 40 , 45 y 46 del reglamento 1408/71 ; alegando que en los citados preceptos para el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente han de tomarse en cuenta las cotizaciones acreditadas en dos o más países, las mismas se reconocerán en el porcentaje de prorrata correspondiente al periodo acreditado en el país que tramita;

Pues bien respecto de ello decir que, el articulo 46 sobre prestaciones de invalidez establece que:' personas que hayan estado sujetas exclusivamente a legislaciones de tipo B o bien legislaciones de tipo A y B.

1.-la persona que haya estado sujeta sucesiva o alternativamente a las legislaciones de dos o más estados miembros, de las cuales al menos una sea de tipo A ,tendrá derecho a prestaciones con arreglo al capítulo 5 , que se aplicaran por analogía , teniendo en cuenta el apartado 3.'

Capítulo 5 pensiones de vejez y supervivencia

Articulo 50 disposiciones generales; articulo 51 disposiciones especiales sobre la totalización de periodos establece en el apartado 1. Que cuando la legislación de un estado miembro supedite la concesión de determinadas prestaciones al cumplimiento de periodos de seguro exclusivamente en una actividad determinada como trabajador por cuenta ajena o propia u ocupación sujeta a un régimen especial para trabajadores por cuenta propia o ajena, la institución competente de ese estado miembro computara los periodos cumplidos bajo la legislación de otros estados miembros solamente si se han cubierto con arreglo a un régimen equivalente o, en su defecto , en la misma ocupación o en su caso, en la misma actividad como trabajador por cuenta ajena o propia.

Y el artículo 512 que regula el pago de las prestaciones establece en el número 1 que la institución competente calculara el importe de la prestación potencialmente adecuada : a) en virtud de la legislación que aplique, únicamente si las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones se han cumplido exclusivamente con arreglo a la legislación nacional : b)calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada de la siguiente manera.

- El importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los periodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás estados miembros se hubiere cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación; en caso de que, con arreglo a dicha legislación el importe no dependa de la duración de los periodos cumplidos se considerara que dicho importe constituye el importe teórico.

1.-La institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los periodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los periodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los estados miembros.

2.-Si procede la institución competente aplicara al importe calculado de acuerdo con las letras a) y b) del apartado 1 todas las cláusulas de reducción, suspensión o supresión establecidas por la legislación que aplique, dentro de los límites establecidos por los artículos 53 a 55:

3.-el interesado tendrá derecho a recibir de la institución competente de cada estado miembro el importe mas elevado de los calculados de acuerdo con lo dispuesto en las letras a) y b) del apartado 1.

Y 4- cuando el cálculo efectuado con arreglo a la letra a) del apartado 1 en un estado miembro produzca siempre como resultado que la prestación nacional sea igual o superior a la prestación prorrateada calculada con arreglo a la letra b) del apartado 1 la institución competente podrá no efectuar e calculo prorrateado con arreglo a las condiciones establecidas en el reglamento de aplicación, dichas situaciones se exponen en el anexo VIII.'.

Pues bien de acuerdo con estos preceptos, la sala estima, en efecto que en aplicación de esta normativa para el cálculo de la prorrata que le correspondería a España de la pensión de IPT a abonar a la actora han de tomarse en consideración el total de las cotizaciones de ambos países y no solo las extranjeras necesarias para completar el periodo mínimo de cotización como realiza la parte actora.

Y en este sentido se ha pronunciad o el TS en sentencia de fecha 3 de julio de 2003 , la cual señala que :'...Entrando en el análisis de la cuestión jurídica que se plantea en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, es de precisar que lo único debatido en el mismo, se contrae al tema referido al porcentaje de la pensión de invalidez permanente reconocida al trabajador D. Abelardo , que ha de ser asumido por la Seguridad Social española, en atención a que dicho trabajador no reúne más que 505 días de cotización en la misma y a que, en cambio, acredita cotizaciones a la Seguridad Social alemana durante todo el periodo comprendido entre el año 1965 al año 1999. Es de hacer notar, asimismo, que el periodo de carencia necesario para el reconocimiento de la expresada pensión es de 3405 días.

La sentencia recurrida, como ya se deja expuesto, entiende que no deben ser tenidos en cuenta, a efectos del cálculo de la pensión en litigio conforme al principio 'prorrata temporis', nada más que 2990 días de todo el periodo -1965-1999- que el trabajador acredita haber cotizado a la Seguridad Social alemana, de lo que infiere, en consecuencia, que el porcentaje a abonar a cargo de la Seguridad Social española debe ser el del 14,44%.

Para llegar a esta conclusión, la sentencia recurrida se apoya en el art. 45-1 del citado Reglamento Comunitario 1408/71 que dice 'la institución de un estado miembro cuya legislación subordine al requisito de haber cubierto determinados periodos de seguro, la adquisición.... del derecho a las prestaciones, computará, en la medida necesaria los periodos de seguro cubiertos bajo la legislación de cualquier otro estado miembro como si se tratase de periodos cubiertos bajo la legislación aplicada por ella'.

En base a la expresión contenida en ese párrafo del precepto reglamentario que se deja transcrito y que dice 'en la medida necesaria', la sentencia recurrida, entiende que no se deben computar de la Seguridad Social extranjera, en este caso de la alemana, sino aquellas cotizaciones imprescindibles para cubrir el periodo de carencia específica requerido para la prestación de Seguridad Social reconocida al trabajador actuante en la litis.

Es evidente que, en principio, la expresión recogida en el art. 45 del Reglamento Comunitario , parece concluir la señalada solución a la que llega la sentencia recurrida, sin embargo, es lo cierto que no puede desconocerse el contenido del art. 46 del propio Reglamento, relativo a la liquidación de prestaciones. Este precepto, también mencionado por la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso, en su apartado 2-b) dice que se 'determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra anterior, entre la duración de los periodos de seguro cubiertos antes de producirse el riesgo bajo la legislación que ésta aplica, en relación a la duración total de los periodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante bajo las legislaciones de todos los estados miembros afectados'. Y esta referencia a la duración total se vuelve a hacer en la letra c) del apartado 2º de dicho art. 46.

- A la vista de esta normativa comunitaria de aplicación obligada, valorada en su conjunto, hay que concluir que la doctrina correcta se contiene en la sentencia propuesta como término de comparación, ya que, la expresión 'en la medida necesaria', utilizado por el art. 45 del precitado Reglamento ha de entenderse referida a la concurrencia del requisito carencial propio de la prestación de Seguridad Social de que se trate, más no, en cambio, puede aplicarse al prorrateo del importe económico de esa prestación entre los distintos Estados a cuyo sistemas de Seguridad Social haya cotizado el trabajador, ya que, a estos últimos efectos y según se desprende de la clara dicción del art. 46 del repetido Reglamento Comunitario , han de tenerse en cuenta la totalidad de las cotizaciones efectuadas a los distintos sistemas de Seguridad Social por parte del trabajador que prestó servicios en España y en el extranjero.

- Como se dice, con acierto, en la sentencia propuesta como término de comparación, de aplicarse la tesis que asume la hoy sentencia recurrida, quedaría al arbitrio del trabajador el determinar la proporción en que abonarían la prestación los diferentes Estados, solamente, con formular su pretensión en uno o en otro y, por otra parte, sería el país en el que existe el menor número de cotizaciones acreditadas el que viniese a abonar la mayor parte de la prestación, lo que resulta contrario a cualquier principio de proporcionalidad en la intercomunicación de cotizaciones...

Por consiguiente para establecer la prorrata a cargo de España han de computarse todas las cotizaciones acreditadas en ambos países y estimando la sala que en efecto la prorrata debe establecerse sobre las cotizaciones computables en España o sea 985 días, los 985 días acreditados suponen el 13,30% de la suma total de 7404 (6491 días de Rumania y 985 de España;

Por lo que procede establecer que en efecto la prorrata que corresponde abonar a la seguridad social española es de 13,30% de la pensión de incapacidad calculada sobre una base reguladora del 517,59 euros mensuales:

Y a ello habrá de reducirse la estimación parcial por tanto del recurso.

En consecuencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Ferrol en los autos nº 652/2012 seguidos a instancias de la actora Dª Inmaculada contra el INSS sobre invalidez debemos recovar en parte el sentencia de instancia y establecer que en efecto la prorrata que corresponde abonar a la seguridad social española es de 13,30% de la pensión de incapacidad permanente total calculada sobre una base reguladora del 517,59 euros mensuales y a ello habrá de reducirse la estimación parcial del recurso, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.