Sentencia SOCIAL Nº 7041/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5491/2017 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8016872
JCCS
Recurso de Suplicación: 5491/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 20 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7041/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Inés frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº 16 de los de Barcelona de fecha 21 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento nº 365/2016 y siendo
recurrida Caixabank, S.A., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de mayo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: «Que desestimando la demanda interpuesta por Inés frente a CAIXABANK, S.A., en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.

Debo absolver y absuelvo a CAIXABANK, S.A. de los pedimentos en su contra formulados».



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «1.- La parte actora, Inés , con DNI Nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 08.05.00, por cuenta y orden de BARCLAYS, categoría profesional de grupo 1 nivel IX y salario anual de 43.218,68 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras.

2.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3.- La actora en carta de fecha 15.09.14 y efectos de 01.10.14, solicitó a BARCLAYS la concesión de la reversión de jornada partida a jornada continua, doc nº 3 p. demandada.

4.- En la nómina de septiembre 2014 percibió el plus 'ayuda comida' por importe de 201,38 euros al realizar jornada partida, pero en la nómina de octubre 2014 dejó de percibirlo al realizar jornada continua, doc nº 4 p. demandada.

5.- En Acta de fecha 25.02.15, finalizó el período de consultas con acuerdo en el procedimiento de despidos de BARCLAYS, doc nº 15 p. demandada.

Se estableció un Acuerdo por el cual 'el salario regulador a los efectos del cálculo de todas las indemnizaciones pactadas en el presente Acuerdo, será el salario fijo mensual consignada en la última nómina completa percibida en BBSAU, con carácter previo a la fecha de aplicación efectiva de cada medida, incluida la p.p.p.extras, con inclusión exclusivamente de aquellos conceptos listados en el Anexo I (conceptos salariales computables para determinar el salario regulador entre los que se encontraba el plus 'ayuda comida'). Para los trabajadores con reducción de jornada por guarda legal o cuidado de familiares con arreglo al artículo 37.5 ET , se utilizará el salario como si prestarán sus servicios al 100%, idéntico tratamiento se aplicará a los supuestos de reversión de jornada que por conciliación y con carácter temporal hayan dejado de percibir la 'ayuda de comida' respecto de dicho concepto'.

6.- En fecha 14.05.15 se firmó el Acuerdo Laboral de Integración (ALI)BBSAU, relativo a la fusión por absorción de BBSAU CAIXABANK.

7.- En la cláusula 3ª del Acuerdo sobre homologación salarial se establecía: 'CAIXABANK garantizará en todo momento al personal que se incorpore procedente de BBSAU la retribución salarial fija bruta anual que percibían en el momento de la integración en dicha entidad de origen'.

8.- Se garantiza la retribución salarial fija bruta anual, pero no los conceptos(opera la homologación).

9.- La actora se integró en la plantilla de CAIXABANK, percibiendo la misma retribución fija anual que percibía en BBSAU en el momento de la integración (43.218,68 euros anual con inclusión de prorrata de pagas extras), en virtud de lo pactado en la cláusula 3º, incluyéndose los conceptos recogidos en el Anexo 1, que percibían en el momento de la integración.

10.- En fecha 21.05.15 la actora solicitó reversión de jornada estando de baja maternal (13.02.15 a 14.06.15), por su segundo hijo.

11.- Finalizada la maternidad, la acumulación de lactancia, permiso y vacaciones, la actora se incorporó en fecha 01.10.15 solicitando reducción de jornada.

12- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Cajas y Entidades de Ahorro para los años 2015-2018.

13.- La litis se centra en el reconocimiento del plus ayuda comida por importe de 4.027,60 euros.

Solicita aplicación del 10%`por mora en el pago.

14.- Se intentó la conciliación sin efecto».



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, consta ha presentado escrito de impugnación del citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante, Doña Inés , frente al pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa la modificación del contenido de los ordinales fácticos 7º, 11º y 11º de la sentencia, supresión del ordinal fáctico 8º y adición de un nuevo hecho probado como ordinal 12º bis, todo ello en base a la prueba documental que expresamente cita en el escrito de formalización del recurso y con el redactado alternativo que es de ver en el mismo.

Sabido es que la facultad de revisión que otorga a la Sala el artículo 193 b) de la LRJS es de carácter excepcional, de ahí que su utilización quede reservada para aquellos supuestos en los que se acredita por la parte recurrente un error de hecho evidente en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, error que debe derivarse directamente de la prueba documental y/o pericial invocada, la cual debe acreditar por sí misma, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, ni deducciones más o menos lógicas, lo contrario de lo afirmado o negado por el juzgador; asimismo, es imprescindible que la rectificación postulada tenga incidencia en una eventual modificación del sentido del Fallo, debiendo tratarse de un error trascendente.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, y en relación con el contenido del ordinal fáctico séptimo, no se denuncia por la recurrente error alguno en la valoración de la prueba, sino sencillamente la omisión por la juzgadora de la transcripción íntegra del contenido de la cláusula tercera del Acuerdo de homologación salarial, considerando que es imprescindible para la correcta resolución de la litis, dejar constancia en los hechos probados de que el concepto retributivo objeto de debate, plus 'ayuda de comida', se haya comprendido en la garantía salarial, al estar incluido el mismo en el Anexo 2 del Acuerdo.

A juicio de la Sala la omisión en la exposición fáctica de dicho dato no puede asimilarse a un error en la apreciación de la prueba susceptible de revisión, habida cuenta que la discusión no versa sobre cuáles sean los conceptos retributivos incluidos, sino que el debate viene referido a cuál fuera la retribución salarial 'percibida en el momento de la integración', así como la incidencia que las variaciones en la jornada realizada por la trabajadora tiene sobre dicho concepto retributivo, por lo que la adición postulada es absolutamente intrascendente.

En cuanto a la supresión del ordinal fáctico octavo, sostiene la recurrente que se trata de una afirmación que puede llegar a ser predeterminante del sentido del Fallo, añadiendo que su redacción es confusa; tampoco en este caso se imputa a la juzgadora de instancia error alguno en la valoración de la prueba, debiendo destacarse que la afirmación cuya supresión se postula tiene su apoyo en el propio contenido del Acuerdo de homologación salarial, que en el apartado 3.3 de su cláusula tercera establece expresamente las condiciones de homologación salarial, sin que sea de apreciar predeterminación alguna de la decisión final de la sentencia, por lo que debe mantenerse el citado redactado.

También interesa la recurrente la modificación del hecho probado undécimo, alegando que 'no está correctamente redactado', añadiendo que es predeterminante del sentido del Fallo; en el citado ordinal se indica por la Juez 'a quo' que la actora se reincorporó el 1 de octubre de 2015, solicitando la reducción de jornada, una vez finalizada la maternidad, la acumulación de lactancia, permiso y vacaciones, denunciando la recurrente un error en la fecha, por cuanto debería constar la de 30 de julio de 2015, a la vista del contenido del folio 168 de las actuaciones, y efectivamente dicho documento evidencia el error de transcripción cometido por la juzgadora, dado que claramente consta que la trabajadora finaliza las vacaciones el 29 de julio de 2015, con posterior reincorporación el 30 de julio, si bien también consta que con efectos 1.10.2015 se acogió a reducción de jornada, por lo que debe accederse a la rectificación postulada, que bien pudo ser solicitada por la interesada a través del cauce ordinario de aclaración de sentencia, por tratarse de un mero error material en la transcripción de la fecha, que viene referida, no a la reincorporación, sino a la reducción de jornada, dejando redactado el ordinal como sigue: '11. Finalizada la maternidad, la acumulación de lactancia, permiso y vacaciones, la actora se incorporó el 30 de julio de 2015, solicitando reducción de jornada el 1 de octubre de 2015' Por último, solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, como ordinal 12º bis, en el que se deje constancia, a la vista de la documental obrante a los folios 30 a 56 de las actuaciones, la regulación en BBSAU de la reversión de jornada, adición a la que puede accederse, aunque sea dudosa su incidencia en una eventual modificación del sentido del Fallo, por lo que se introduce un nuevo hecho probado del siguiente tenor: '12bis.- En la entidad BBSAU se regulaba la 'reversión de jornada', permitiendo el cambio de jornada partida a continuada y viceversa a los empleados con hijos menores de 10 años'.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 3.1 y 1281 del CC , en relación con los Acuerdos suscritos y SSTS de 13.4.1992 y 17.7.2012 .

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, la integración en CaixaBank S.A. de los trabajadores procedentes de Barclays, se produce por virtud del Acuerdo Laboral de Integración (ALI) de 14 de abril de 2015, publicado al día siguiente; en dicho acuerdo efectivamente se dispone que Caixabank garantizará en todo momento a dicho personal 'la retribución salarial fija bruta anual que percibían en el momento de la integración en dicha entidad de origen' , siendo incontrovertido entre las partes que esa retribución salarial viene definida por los conceptos e importes que se detallan en los anexos del acuerdo, entre los que figura el litigioso plus 'ayuda de comida' con la clave 1NAC.

La recurrente no percibía el citado plus desde el 1 de octubre de 2014, y la causa de esa no percepción está en la petición efectuada por la misma de reversión de jornada, pasando de la jornada partida a jornada continuada, en el contexto de conciliación de la vida laboral, personal y familiar, por ser madre de un menor de 10 años; producida la integración en CaixaBank S.A. el 14 de abril de 2015, al igual que los restantes trabajadores procedentes de Barclays, es también incontrovertido que en esa fecha la demandante no percibía el referido plus 'ayuda de comida', a lo que debe añadirse que en tal fecha la demandante se encontraba disfrutando del permiso de maternidad, desde febrero de 2015, a raíz del nacimiento de su segundo hijo, constando igualmente que su efectiva reincorporación al trabajo no se produce hasta el 30 de julio de 2015, por cuanto se acogió a la ampliación de maternidad, acumulación de lactancia y posterior disfrute de vacaciones.

En tales circunstancias, la solicitud de la recurrente, efectuada el 21 de abril de 2015, de pasar nuevamente a jornada partida 'a todos los efectos (incluso para determinar las cuantías salariales de integración)' según textualmente consta en su solicitud, obrante al folio 28 de las actuaciones, es posterior a la integración en CaixaBank S.A. y tiene lugar cuando la misma no está prestando servicios efectivos, ni está vigente ya la normativa de Barclays sobre reversión de jornada, reversión que, en todo caso, carecería absolutamente de efectos prácticos hasta que se produjese su reincorporación al servicio activo, esto es, el 30 de julio de 2015.

La primera conclusión que se extrae de ello es que la recurrente efectúa una petición de reversión sin efectividad práctica alguna, por cuanto esa medida incardinada en los derechos de conciliación de vida laboral, personal y familiar, sólo tiene sentido cuando existe efectiva prestación de servicios, por lo que es evidente que la finalidad de la petición era única y exclusivamente intentar la incorporación del plus 'ayuda de comida' para determinar las cuantías salariales de integración, lo que supone un ejercicio de derechos no amparado por el artículo 7 del Código Civil , y que reviste los caracteres propios del fraude de ley regulado por el artículo 6.4 del Código Civil , en la medida en que se utiliza la cobertura de la reversión de jornada con una finalidad absolutamente ajena a las previstas para tal derecho, puesto que no existiendo prestación efectiva de servicios el objetivo de conciliación era inexistente, y se dirigía únicamente a la obtención de un beneficio económico, del que no disfrutaba ya desde el 1 de octubre de 2014.

Por otro lado, teniendo en cuenta el contenido de la cláusula 3ª del ALI, la fecha a la que debemos atender para determinar si procedía o no incluir ese plus en el salario garantizado, es el 14 de abril de 2015, fecha en la que, como hemos dejado expuesto, no percibía la 'ayuda de comida' al no estar realizando jornada partida desde 1 de octubre de 2014. El plus litigioso se concede exclusivamente por la efectiva realización de jornada partida, que la demandante ni realizaba en el momento de la integración, al haber optado previamente por la jornada continuada, ni consta que realizase con posterioridad en el momento de efectiva reincorporación en la prestación efectiva de servicios, puesto que según consta en la exposición fáctica de la sentencia de instancia, la demandante se acogió al derecho a reducción de jornada, evidenciándose de este modo que la supuesta reversión y paso a jornada partida era meramente instrumental, con una finalidad, no sólo distinta a la prevista en la regulación, sino también contraria a la misma.

En conclusión, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia es totalmente ajustada a derecho, no habiéndose producido infracción alguna de la normativa contenida en el Código Civil sobre interpretación de contratos, debiendo ser íntegramente desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Doña Inés y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 16 de los de Barcelona, de 21 de febrero de 2017 , en el procedimiento n º 365/2016. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.